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상호속용의 의미, 상호속용 책임이 인정되지 않는 경우[변호사 이두철][대전변호사]

법률정보/1. 민사법

by 이두철변호사 2020. 12. 27. 14:58

본문

1. 상호속용(續用)의 의미

상법 제42조(상호를 속용하는 양수인의 책임) ①영업양수인이 양도인의 상호를 계속사용하는 경우에는 양도인의 영업으로 인한 제3자의 채권에 대하여 양수인도 변제할 책임이 있다.

영업상의 채무는 영업재산을 신용의 근거로 하여 발생하는 것이 보통이며, 실제 영업재산이 주된 책임재산을 이루는 경우가 많습니다. 영업상의 채무는 채무인수의 합의가 없는 한 양수인에게 승계되지 않으므로 채권자에게는 영업의 양도가 책임 재산의 상실을 의미합니다. 따라서 채권자는 영업양도를 신속히 인지하고 채권의 회수를 서둘러야 합니다.

그러나 양수인이 양도인의 상호를 계속 사용하는 경우에는 채권자가 영업이 양도된 사실을 알지 못하기 쉽고, 이를 알도라도 양수인이 채무를 인수하는 것으로 오인시킬 경우에는 양도인으로부터 채권을 회수할 적기를 놓치게 됩니다. 그러므로 상법은 양수인이 상호를 속용할 경우에는 양도인의 영업이 지속되는 듯한 외관을 만든 데 대한 책임을 물어, 상법 제42조 제1항에 근거하여, 양수인도 양도인의 채무에 관해 책임을 지도록 합니다.

상호를 속용하는 영업양수인의 책임을 정하고 있는 상법 제42조 제1항의 취지에 비추어 보면, 상호를 속용하는 영업양수인에게 책임을 묻기 위해서는 상호속용의 원인관계가 무엇인지에 관하여 제한을 둘 필요는 없고 상호속용이라는 사실관계가 있으면 충분하다. 따라서 상호의 양도 또는 사용허락이 있는 경우는 물론 그에 관한 합의가 무효 또는 취소된 경우라거나 상호를 무단 사용하는 경우도 상법 제42조 제1항의 상호속용에 포함된다. 나아가 영업양도인이 자기의 상호를 동시에 영업 자체의 명칭 내지 영업 표지로서도 사용하여 왔는데, 영업양수인이 자신의 상호를 그대로 보유·사용하면서 영업양도인의 상호를 자신의 영업 명칭 내지 영업 표지로서 속용하고 있는 경우에는 영업상의 채권자가 영업주체의 교체나 채무승계 여부 등을 용이하게 알 수 없다는 점에서 일반적인 상호속용의 경우와 다를 바 없으므로, 이러한 경우도 상법 제42조 제1항의 상호속용에 포함된다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2007다17123,17130 판결).

상법 제42조 제1항은, 일반적으로 영업상의 채권자의 채무자에 대한 신용은 채무자의 영업재산에 의하여 실질적으로 담보되어 있는 것이 대부분인데도 실제 영업의 양도가 이루어지면서 채무의 승계가 제외된 경우에는 영업상의 채권자의 채권이 영업재산과 분리되게 되어 채권자를 해치게 되는 일이 일어나므로, 이러한 채권자를 보호하기 위하여 양도인의 상호를 계속 사용함으로써 대외적으로 영업양도 사실이나 채무의 승계가 이루어지지 아니한 사실을 알기 어렵게 하여 양도인의 채권자로 하여금 채권추구의 기회를 상실하도록 한 양수인에게 책임을 물어 타인인 양도인의 채무에 대한 변제의 책임을 지우기 위하여 마련한 규정이다. 그런데 영업임대차의 경우에는 상법 제42조 제1항과 같은 법률규정이 없을 뿐만 아니라, 영업상의 채권자가 제공하는 신용에 대하여 실질적인 담보의 기능을 하는 영업재산의 소유권이 재고상품 등 일부를 제외하고는 모두 임대인에게 유보되어 있고 임차인은 사용·수익권만을 가질 뿐이어서 임차인에게 임대인의 채무에 대한 변제책임을 부담시키면서까지 임대인의 채권자를 보호할 필요가 있다고 보기 어렵다. 여기에 상법 제42조 제1항에 의하여 양수인이 부담하는 책임은 양수한 영업재산에 한정되지 아니하고 그의 전 재산에 미친다는 점 등을 더하여 보면, 영업임대차의 경우에 상법 제42조 제1항을 그대로 유추적용할 것은 아니다. 이 사건 골프연습장 영업의 임차인인 피고가 임대인인 도암녹천골프의 상호를 계속 사용하였더라도, 상법 제42조 제1항의 유추적용에 의하여 피고가 도암녹천골프의 원고에 대한 영업상의 채무를 변제할 책임이 있다고 볼 수 없다(대법원 2016. 8. 24. 선고 2014다9212 판결).

 

2. 상호속용 책임이 인정되지 않는 경우

가. 영업의 양도가 있었는가?

상법 제42조 제1항 법문상 영업양수인, 즉, 영업을 양도받은 자에게 상호속용 책임이 인정됩니다. 당연하게도 영업양도가 전제되어야 합니다. 영업양도가 아니면, 양수인은 상호속용의 책임을 지지 않습니다. 따라서 양도인과 양수인 간의 양수도 행위가 영업양도에 해당하는지 따져보는 것은 매우 중요합니다.

상법 제42조 제1항의 영업이란 일정한 영업 목적에 의하여 조직화된 유기적 일체로서의 기능적 재산을 말하고, 여기서 말하는 유기적 일체로서의 기능적 재산이란 영업을 구성하는 유형·무형의 재산과 경제적 가치를 갖는 사실관계가 서로 유기적으로 결합하여 수익의 원천으로 기능한다는 것과, 이와 같이 유기적으로 결합한 수익의 원천으로서의 기능적 재산이 마치 하나의 재화와 같이 거래의 객체가 된다는 것을 뜻하는 것이므로, 영업양도를 하였다고 볼 수 있는지의 여부는 양수인이 유기적으로 조직화된 수익의 원천으로서의 기능적 재산을 이전받아 양도인이 하던 것과 같은 영업적 활동을 계속하고 있다고 볼 수 있는지 여부에 따라 판단하여야 한다(대법원 2008. 4. 11. 선고 2007다89722 판결).

양수인이 미용실을 인수하면서 임차인의 지위를 승계하고 추가로 금원을 지급하여 양도인이 사용하던 상호, 간판, 전화번호, 비품 등 일체를 인수받은 다음 이를 변경하지 아니한 채 그대로 사용하면서 미용실을 운영하고 있는 점에 비추어, 비록 그 미용실이 특별히 인계·인수할 종업원이나 노하우, 거래처 등이 존재하지 아니하여 이를 인수받지 못하였다 할지라도, 양수인은 양도인으로부터 유기적으로 조직화된 수익의 원천으로서의 기능적 재산을 이전받아 양도인이 하던 것과 같은 영업적 활동을 계속하고 있으므로 위 미용실의 영업을 양수하였다고 판단된다(대법원 2009. 9. 14.자 2009마1136 결정).

(대법원 1997. 11. 25. 선고 97다35085 판결)

원심은, 원고는 서울 중랑구 망우동에서 현대하이퍼마켓이란 상호로 슈퍼마켓을 경영하던 소외 이은섭에게 1995. 3. 5.부터 같은 해 11. 4.까지 식품류를 공급하고 그 대금 중 합계 금 11,275,228원을 지급받지 못한 사실, 피고는 같은 달 19. 이은섭으로부터 매장 안의 재고 물품과 매장 시설 및 비품 전부를 금 122,000,000원에 매수하여 같은 달 20.부터 영업을 개시하였는데, 같은 달 23.에는 사업자등록의 명의를 피고로 변경하였고, 그 후 1개월 이상 위 현대하이퍼마켓이란 종전의 상호를 사용하여 영업하다가 일자 미상경 상호를 형제공판장으로 변경한 사실 등을 인정한 후, 피고는 영업양도인의 상호를 계속 사용하는 영업양수인으로서 상법 제42조 제1항에 의하여 이은섭의 물품대금채무를 변제할 책임이 있다는 원고의 주장에 대하여, 거래처의 미수금채권과 채무 및 기 발생한 공과금채무는 양도인인 이은섭이 책임지기로 한 점, 기존의 종업원들을 인수하지 아니한 점, 매수한 직후 점포 내부의 구조 및 판매 시설을 변경한 점, 이은섭은 이 사건 슈퍼마켓 외에 수원에도 별개의 슈퍼마켓을 운영하고 있었고 피고도 이 사건 인수 전에 다른 슈퍼마켓을 경영하고 있어서 피고가 이은섭의 거래처를 인수한 사실이 없는 점, 슈퍼마켓은 일반 주민을 상대로 소매영업을 하므로, 인계·인수할 노하우나 고객관계 및 거래 조직 등이 존재하는 것도 아닌 점, 이 사건 상호가 흔히 쓰이는 상호로서 피고가 이를 계속하여 사용할 만한 실익이 없었던 점 등을 종합하면, 피고와 이은섭 사이의 슈퍼마켓의 매매는 상법상의 영업양도가 아니라 단순히 그 점포 및 물품 등에 대한 매매계약이라고 봄이 상당하므로, 영업양도를 전제로 하는 원고의 위 주장은 이유가 없다고 판단하였다.

상법 제42조가 말하는 영업이란 일정한 영업 목적에 의하여 조직화된 유기적 일체로서의 기능적 재산을 뜻하는바 ( 당원 1989. 12. 26. 선고 88다카10128 판결), 여기서 말하는 유기적 일체로서의 기능적 재산이란 영업을 구성하는 유형·무형의 재산과 경제적 가치를 갖는 사실관계가 서로 유기적으로 결합하여 수익의 원천으로 기능한다는 것과 이와 같이 유기적으로 결합한 수익의 원천으로서의 기능적 재산이 마치 하나의 재화와 같이 거래의 객체가 된다는 것을 뜻한다 할 것이므로, 영업양도가 있다고 볼 수 있는지의 여부는 양수인이 당해 분야의 영업을 경영함에 있어서 무(無)로부터 출발하지 않고 유기적으로 조직화된 수익의 원천으로서의 기능적 재산을 이전받아 양도인이 하던 것과 같은 영업적 활동을 계속하고 있다고 볼 수 있는지의 여부에 따라 판단되어야 할 것이다.

기록에 의하면, 피고는 이은섭과 건물 소유자 간의 임대차계약상의 임차인의 지위를 그대로 승계하였고, 슈퍼마켓 안의 정육점에 대한 이은섭의 임대인으로서의 지위도 그대로 승계하였으며, 위 슈퍼마켓 양수대금 122,000,000원은 임차보증금 35,000,000원과 권리금 35,000,000원 및 슈퍼마켓 안의 재고 상품 대금 52,000,000원으로 구성되어 있고, 내부 시설을 일부 새롭게 단장한 것 외에는 종전의 판매 시설과 재고 상품을 그대로 인수하여 종전과 똑같은 형태로 슈퍼마켓 영업을 계속하고 있는 사실 및 피고가 이 사건 슈퍼마켓을 인수한 목적은 오로지 슈퍼마켓 영업을 해 보기 위한 데 있었던 사실 등이 인정되는바, 이와 같은 사실들과 함께, 슈퍼마켓에 진열된 재고 상품을 인수하여 영업을 계속하는 피고가 영업을 개시하자마자 그 재고 상품 공급처와의 거래를 대부분 즉시 중단하고 다른 종류의 물품 공급처를 새로 개척하여 진열 상품의 종류를 대부분 바꾸었다고는 보기 어려울 것이고, 슈퍼마켓의 고객관계는 그 성격상 개별적인 인수·인계의 대상이 될 수 없음은 당연하다 할 것이지만 이은섭의 슈퍼마켓이 자리하고 있는 위치상의 이점이나 이은섭의 그 동안의 경영에 대한 고객들의 평가에 의하여 영업주의 변경에도 불구하고 종전의 고객관계는 대체로 그대로 유지된다고 볼 수 있고 바로 이러한 점 때문에 권리금 35,000,000원이 지급되었다고 보아야 할 것인 점 등에 비추어 보면, 이 사건에서 이은섭의 슈퍼마켓 영업이 동일성을 유지하면서 피고에게 양도되었다고 인정하기에 부족함이 없다고 보아야 할 것이다.

상법 제42조는 채권·채무의 승계가 영업양도의 요건이 아님을 당연한 전제로 하고 있으므로, 이 사건에서 이은섭의 건물주에 대한 임차보증금채권과 정육점에 대한 임차보증금반환채무만이 피고에게 인수되고 슈퍼마켓에 진열된 상품의 구입대금채무는 인수되지 않았다는 점은 영업양도를 부정할 근거가 될 수 없고, 또 근로관계가 승계되었는지의 여부나 그 승계의 정도는 상법상의 영업양도가 있다고 볼 것인지를 판단하는 데 있어서 중요한 요소가 된다고 할 것이지만, 양도되는 영업의 종류·방법·규모 및 근로자의 대체 가능성 등에 따라 그 중요성은 개별적인 사안별로 달리 판단되어질 수 있는 것이므로, 이 사건과 같은 슈퍼마켓의 양도에 있어서 단순 노무에 종사하는 종전 종업원들의 근로관계가 그대로 승계되지 않았다고 하더라도 앞서 살펴본 제반 사정에 비추어 볼 때 슈퍼마켓의 영업 목적을 위하여 조직화된 유기적 일체로서의 기능적 재산이 피고에게 그대로 이전되었고 또 피고가 양도인이 하던 것과 같은 영업 활동을 계속하고 있다고 보는 데는 지장이 없다고 할 것이다.

그럼에도 불구하고 원심은 원심 판시와 같은 이유만으로 피고가 점포와 물품만을 매수한 것이지 영업을 양수한 것이 아니라고 판단하고 말았으니, 원심판결에는 영업양도에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.

나. 영업상의 채무인가?

상법 제42조 제1항은 영업양수인이 양도인의 상호를 계속 사용하는 경우에는 양도인의 영업으로 인한 제3자의 채권에 대하여 양수인도 변제할 책임이 있다고 규정하고 있고, 이 때 양도인의 영업으로 인한 채무란, 영업상의 활동에 관하여 발생한 채무를 말하는 것입니다(대법원 2002. 6. 28. 선고 2000다5862 판결).

다. 채권자의 악의

영업양도 사실 뿐만 아니라 채무인수 사실이 없다는 사실을 채권자가 알고 있었다면(= 채권자의 악의), 양수인은 변제책임을 부담하지 않습니다.

상호를 속용하는 영업양수인의 책임은 어디까지나 채무승계가 없는 영업양도에 의하여 자기의 채권추구의 기회를 빼앗긴 채권자를 보호하기 위한 것이므로 영업양도에도 불구하고 채무인수의 사실 등이 없다는 것을 알고 있는 악의의 채권자가 아닌 한 당해 채권자가 비록 영업의 양도가 이루어진 것을 알고 있었다 해도 보호의 적격자가 아니라고 할 수는 없다(대법원 1989. 12. 26. 선고 88다카10128 판결).

채권자가 악의라는 점에 대한 주장·증명책임은 상법 제42조 제1항에 의한 책임을 면하려는 영업양수인에게 있다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2007다17123,17130 판결).

라. 면책 사유

상법 제42조 제2항, 즉, 양수인이 영업양도를 받은 후 지체없이 양도인의 채무에 대한 책임이 없음을 등기한 때, 또는 양도인과 양수인이 지체없이 제3자에 대하여 그 뜻을 통지한 경우에 그 통지를 받은 제3자에 대하여 양수인은 변제 책임을 부담하지 않습니다.

 

3. 결 어

양수인의 상호속용 책임은 외관책임으로서, 양도인과 양수인 사이 과거 채무에 대한 논의가 어떻게 되었는지에 상관없이 동일유사한 상호를 사용했다는 사실만으로 양수인이 양도인의 채무를 부담해야 하는 것입니다. 따라서 양수인 입장에서 볼 때, 상호를 계속 사용하려면, 영업을 양수할 때 양도인의 영업상 채무가 무엇이 있는지 면밀히 살펴야 할 것이 좋고, 혹시 양도인이 밝히지 않은 채무가 있을지도 모르니 상당한 담보를 제공받는 것도 좋을 것입니다.

 

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