채권자가 보전처분(가압류, 가처분) 신청을 하면, 보전처분의 발령 또는 집행으로 인하여 발생할 수 있는 손해를 담보하기 위하여 법원은 공탁금을 납입하라고 ‘담보제공명령’을 합니다. 채권자가 법원에 공탁금을 납입하면, 보전처분 인용결정이 나오고 집행이 가능해집니다.
채권자가 제공한 공탁금은 채권자가 법원으로부터 담보취소결정을 받아 다시 찾을 수 있습니다(민사소송법 제125조 제1항). 담보취소 사유는 ① 담보사유의 소멸, 즉, 채권자가 본안의 승소확정판결을 받은 때이고, ② 채무자의 동의(제2항), ③ 소송 완결 후 권리행사 최고(제3항)입니다.
민사소송법 제125조(담보의 취소)
①담보제공자가 담보하여야 할 사유가 소멸되었음을 증명하면서 취소신청을 하면, 법원은 담보취소결정을 하여야 한다.
②담보제공자가 담보취소에 대한 담보권리자의 동의를 받았음을 증명한 때에도 제1항과 같다.
③소송이 완결된 뒤 담보제공자가 신청하면, 법원은 담보권리자에게 일정한 기간 이내에 그 권리를 행사하도록 최고하고, 담보권리자가 그 행사를 하지 아니하는 때에는 담보취소에 대하여 동의한 것으로 본다.
④제1항과 제2항의 규정에 따른 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.
여기서 보전처분 결정(집행)금액보다 적은 금액으로 본안소송에서 일부인용판결이 나온 경우 어떻게 해야 하는지 생각해 볼 문제가 있습니다. 예를 들어, 2,000만 원을 가압류한다는 결정을 받았는데, 본안소송에서 1,500만 원만 인용된 경우, 담보취소 사유를 ‘① 담보사유의 소멸’로 해야 할까요? 아니면 ‘③ 소송 완결 후 권리행사 최고’로 할까요? 아니면 두 개를 섞어야 할까요? 400만 원을 공탁했을 경우, ‘① 담보사유의 소멸’을 이유로 담보취소신청을 하면 300만 원(= 400만원 * 1,500/2,000)만 취소될 것이고, ‘③ 소송 완결 후 권리행사 최고’를 이유로 담보취소신청을 하면 400만 원 전체를 취소할 수 있지만, 상대방의 권리행사 가능성이 남아 있고 상대방에게 권리행사할 시간(통상 7일)을 주어야하기 때문에 시간도 오래 걸립니다. 그리고 두 가지 사유를 적절히 섞어서 동시에 신청하는 것은 불가능하다고 합니다. 위 예는 제가 실제 수행했던 사건입니다. 아래에 소개하니 참고하시기 바랍니다.
저는 ‘① 담보사유의 소멸’과 ‘③ 소송 완결 후 권리행사 최고’를 섞어서 다음과 같이 담보취소신청을 하였습니다.
법원은 소멸에 의한 담보취소신청과 권리행사최고 담보취소신청을 동시에 할 수 없으므로 신청취지를 명확하게 하라는 보정명령을 다음과 같이 하였습니다.
저는 시간이 걸려도 400만 원 담보 전체를 취소할 수 있는 권리행사최고 쪽을 선택하여 다음과 같이 보정서를 제출하였습니다.
법원은 채무자에게 다음과 같이 권리행사 최고를 하였습니다.
채무자가 송달받고 7일 안에 권리행사 최고를 하지 아니하였으므로, 법원은 400만 원 공탁금 담보를 전부 취소하였습니다.
위와 같은 담보취소결정정본과 확정증명서를 발급받아 법원공탁계에 공탁금회수청구서를 제출하고 공탁금을 전액 회수할 수 있었습니다. 비슷한 사례를 접하신 분들에게 도움이 되었기 바랍니다. 이상입니다.
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