검사는 고소 또는 고발있는 사건에 관하여 공소를 제기하지 아니하는 처분을 한 경우에 고소인 또는 고발인의 청구가 있는 때에는 7일 이내에 고소인 또는 고발인에게 그 이유를 서면으로 설명하여야 합니다(형사소송법 제258조 제1항). 고소인 또는 고발인은 관할 고등검찰청 검사장에게 항고할 수 있고(검찰청법 제10조) 해당 항고가 기각되면 고소인 또는 고발인은 처분한 검사 소속의 지방검찰청 소재지를 관할하는 고등법원에 그 당부에 관한 재정을 신청할 수 있습니다(형사소송법 제260조).
그런데 고소 또는 고발이 없이 수사기관(경찰, 검찰)이 신고 등에 의하여 인지하여 수사한 경우, 검사의 불기소처분이 있다고 하더라도 피해자에게 통지되지 않을 뿐만 아니라, 고소인 또는 고발인이 없으므로 검찰항고나 법원 재정신청도 불가합니다. 피해자는 분명히 피해를 입었는데 가해자는 처벌을 받지 않는 상황이 발생할 수 있습니다. 피해자 입장에서 피해보상도 받아야 하는데 모든게 막혀버리는 상황이 될 수 있습니다. 피해자는 보고만 있어야 할까요?
두 가지 구제 방법이 있을 것입니다.
1. 피해자는 정식으로 고소장을 접수합니다. 물론 빠른 시간 내에 불기소처분이 다시 나올 겁니다. 그 불기소처분을 대상으로 위에서 언급한 대로 검찰항고, 재정신청을 하는 방법이 있겠습니다.
2. 헌법소원심판을 제기하는 방법이 있습니다. 종래의 불기소처분 자체의 취소를 구할 수 없고, 별도의 고소 등은 그에 수반도는 비용과 권리구제가능성 등이 낮아 피해자에게 지나치게 가혹할 수 있으므로 보충성원칙의 예외에 해당하여 헌법소원심판이 가능하다고 봅니다.
피해자의 고소가 아닌 수사기관의 인지 등에 의해 수사가 개시된 피의사건에서 검사의 불기소처분이 이루어진 경우, 고소하지 아니한 피해자로 하여금 별도의 고소 및 이에 수반되는 권리구제절차를 거치게 하는 방법으로는 종래의 불기소처분 자체의 취소를 구할 수 없고 당해 수사처분 자체의 위법성도 치유될 수 없다는 점에서 이를 본래 의미의 사전 권리구제절차라고 볼 수 없고, 고소하지 아니한 피해자는 검사의 불기소처분을 다툴 수 있는 통상의 권리구제수단도 경유할 수 없으므로, 그 불기소처분의 취소를 구하는 헌법소원의 사전 권리구제절차라는 것은 형식적·실질적 측면에서 모두 존재하지 않을 뿐만 아니라, 별도의 고소 등은 그에 수반되는 비용과 권리구제가능성 등 현실적인 측면에서 볼 때에도 불필요한 우회절차를 강요함으로써 피해자에게 지나치게 가혹할 수 있으므로, 고소하지 아니한 피해자는 예외적으로 불기소처분의 취소를 구하는 헌법소원심판을 곧바로 청구할 수 있다(헌재 2010. 6. 24. 2008헌마716).
변호사 이두철 올림.