1. 건설업면허 명의 대여 관련 법령
<건설산업기본법>
제21조(건설업 등록증 등의 대여 및 알선 등 금지) ① 건설사업자는 다른 사람에게 자기의 성명이나 상호를 사용하여 건설공사를 수급 또는 시공하게 하거나 건설업 등록증 또는 건설업 등록수첩을 빌려주어서는 아니 된다.
② 누구든지 건설사업자로부터 그 성명이나 상호를 빌려 건설공사를 수급 또는 시공하거나 건설업 등록증 또는 건설업 등록수첩을 빌려서는 아니 된다.
③ 누구든지 제1항 및 제2항에서 금지된 행위를 알선하여서는 아니 된다.
④ 건축주는 제1항을 위반한 건설사업자 또는 제2항을 위반한 자와 공모(共謀)하여 건설공사를 도급 또는 시공하게 하여서는 아니 된다.
제83조(건설업의 등록말소 등) 국토교통부장관은 건설사업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 그 건설사업자의 건설업 등록을 말소하거나 1년 이내의 기간을 정하여 영업정지를 명할 수 있다. 다만, 제5호에 해당하는 경우에는 건설업 등록을 말소하여야 한다.
5. 제21조를 위반하여 다른 사람에게 자기의 성명이나 상호를 사용하여 건설공사를 수급 또는 시공하게 하거나 이를 알선한 경우 또는 건설업 등록증이나 건설업 등록수첩을 빌려주거나 이를 알선한 경우
제95조의2(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다.
2. 제21조제1항 또는 제2항을 위반하여 다른 사람에게 자기의 성명이나 상호를 사용하여 건설공사를 수급 또는 시공하게 한 건설사업자와 그 상대방, 건설업 등록증이나 건설업 등록수첩을 빌려준 건설사업자와 그 상대방
3. 제21조제3항을 위반하여 다른 사람의 성명이나 상호를 사용한 건설공사 수급 또는 시공을 알선하거나 건설업 등록증 또는 건설업 등록수첩 대여를 알선한 자
4. 제21조제4항을 위반하여 건설공사를 도급 또는 시공하게 한 건축주
<상법>
제24조(명의대여자의 책임) 타인에게 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 영업을 할 것을 허락한 자는 자기를 영업주로 오인하여 거래한 제3자에 대하여 그 타인과 연대하여 변제할 책임이 있다.
<민법>
제108조(통정한 허위의 의사표시) ①상대방과 통정한 허위의 의사표시는 무효로 한다.
②전항의 의사표시의 무효는 선의의 제삼자에게 대항하지 못한다.
제756조(사용자의 배상책임) ①타인을 사용하여 어느 사무에 종사하게 한 자는 피용자가 그 사무집행에 관하여 제삼자에게 가한 손해를 배상할 책임이 있다. 그러나 사용자가 피용자의 선임 및 그 사무감독에 상당한 주의를 한 때 또는 상당한 주의를 하여도 손해가 있을 경우에는 그러하지 아니하다.
2. 건설업면허 명의 대여 판단 기준
건설산업기본법 제21조가 금지하고 있는 "다른 사람에게 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 건설공사를 시공하게 하는 행위"란 타인이 자신의 상호나 이름을 사용하여 자격을 갖춘 건설업자로 행세하면서 건설공사를 시공하리라는 것을 알면서도 그와 같은 목적에 자신의 상호나 이름을 사용하도록 승낙 내지 양해한 경우를 의미한다고 해석함이 상당하다 할 것이므로, 어떤 건설업자의 명의로 하도급된 건설공사 전부 또는 대부분을 다른 사람이 맡아서 시공하였다 하더라도, 그 건설업자 자신이 그 건설공사에 실질적으로 관여할 의사로 수급하였고, 또 그 시공 과정에 실질적으로 관여하여 왔다면, 이를 명의 대여로 볼 수는 없다. 건설업자가 건설공사의 시공에 실질적으로 관여하였는지 여부는, 건설공사의 수급·시공의 경위와 대가의 약속 및 수수 여부, 대가의 내용 및 수수 방법, 시공과 관련된 건설업자와 시공자 간의 약정 내용, 시공 과정에서 건설업자가 관여하였는지 여부, 관여하였다면 그 정도와 범위, 공사 자금의 조달·관리 및 기성금의 수령 방법, 시공에 따른 책임과 손익의 귀속 여하 등 드러난 사실관계에 비추어 객관적으로 판단하여야 할 것이고, 명의대여자와 실제 시공한 자 사이의 계약서 등 처분문서의 형식적 문구만을 가벼이 믿어 명의대여 사실을 부인하여서는 아니 된다(2003도5541).
3. 명의 대여 계약의 효력
건설업면허를 받은 건설업자가 건설업면허 없는 사람에게 건설업면허를 대여하기로 하는 명의대여계약은 구 건설업법(1984.12.31. 법률 제3765호로 개정되기 전의 것) 제5조, 제6조, 제7조의4 등의 각 규정에 비추어 무효라고 할 것이므로 그 명의대여에 대한 대가로 지급되는 명의대여료의 지급 약정이나 명의대여를 소개한데 대한 대가로 지급되는 소개수수료의 지급 약정은 모두 무효이다(86다카2452).
4. 명의 대여자의 책임 범위
타인에게 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 영업을 할 것을 허락한 자는 자기를 영업주로 오인하여 거래한 제3자에 대하여 그 타인과 연대하여 변제할 책임이 있다(상법 제24조). 그러나, 상법 제24조의 규정에 의한 명의대여자의 책임은 명의자를 영업주로 오인하여 거래한 제3자를 보호하기 위한 것이므로 거래 상대방이 명의대여 사실을 알았거나 모른 데에 대하여 중대한 과실이 있는 때에는 명의대여자는 책임을 지지 않는다(91다18309).
타인에게 어떤 사업에 관하여 자기의 명의를 사용할 것을 허용한 경우에 그 사업이 내부관계에 있어서는 타인의 사업이고 명의자의 고용인이 아니라 하더라도 외부에 대한 관계에 있어서는 그 사업이 명의자의 사업이고 또 그 타인은 명의자의 종업원임을 표명한 것과 다름이 없으므로, 명의사용을 허용받은 사람이 업무수행을 함에 있어 고의 또는 과실로 다른 사람에게 손해를 끼쳤다면 명의사용을 허용한 사람은 민법 제756조에 의하여 그 손해를 배상할 책임이 있고, 명의대여관계의 경우 민법 제756조가 규정하고 있는 사용자책임의 요건으로서의 사용관계가 있느냐 여부는 실제적으로 지휘·감독을 하였느냐의 여부에 관계없이 객관적·규범적으로 보아 사용자가 그 불법행위자를 지휘·감독해야 할 지위에 있었느냐의 여부를 기준으로 결정하여야 할 것이다(2001다3658).
5. 명의 대여 사실을 모르는 선의 제3자 보호
종합건설업자로 등록되어 있지 아니한 수급인(B)이 도급인(A)과 건축도급계약을 체결하면서, 당사자의 합의하에 계약상의 수급인 명의를 종합건설업자로 등록된 사업자(C)로 표시하여 도급계약서를 작성한 후 공사를 시행하였다면, 위 사업자(C)와 도급인(A) 사이에 작성된 계약서에 의한 도급계약은 통정허위표시로서 무효라 할 것이다. 그러나 제3자가 선의로 위 통정허위표시에 의한 도급계약의 공사대금채권을 가압류한 경우 그 가압류권자는 허위표시에 기초하여 가압류 후에 새로운 법률상 이해관계를 가지게 된 선의의 제3자에 해당되어 민법 제108조 제2항에 의해, 도급인(A)은 가압류권자에게 그 통정허위표시에 의한 도급계약이 무효임을 주장할 수 없으므로, 수급인(B)이 실제 공사를 이행하였다면 그 공사를 계약명의자인 위 사업자(C)가 이행한 것이 아니라 하여도 도급인(A)은 그 공사대금채권에 대한 가압류의 효력을 부정할 수 없다 할 것이다. 이 때 수급인 명의를 허위로 표시하면서 동시에 공사대금을 실제보다 줄여서 도급계약서를 작성하였다면 그 가압류 전에 수급인(B)이나 위 사업자(C)에게 지급되어 소멸된 부분을 공제한 나머지 공사대금 중 위 도급계약서에 기재된 공사대금액의 한도 안에서 가압류의 효력이 미친다고 봄이 상당하다(2006다45855).
이 사건 건물 건축공사의 수급인인 소외인(B)은 도급인(A)인 피고 사이에 공사대금 2억 5,600만 원의 도급계약을 체결하면서, 자신이 종합건설업자로 등록되어 있지 아니하여 건축허가를 받을 수 없자, 도급인인 피고의 승낙을 받아 종합건설업자인 유한회사 ○○종합건설(이하 ‘ ○○종건’이라 한다)(C)을 수급인으로 하는 대금 1억 6,000만 원의 도급계약서(이하 ‘이 사건 도급계약서’라 한다)를 작성하여 건축허가를 받은 다음 이 사건 건물의 신축공사를 완공한 사실, 그 공사 도중 이 사건 도급계약서가 허위임을 알지 못한 ○○종건의 채권자인 원고가 이 사건 도급계약서에 기초한 ○○종건의 피고에 대한 공사대금채권을 가압류하였다가 채권가압류를 본압류로 이전하는 채권압류 및 추심명령을 받은 사실을 알 수 있다. 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 도급계약서에 의한 도급계약은 실제의 계약과 달리 그 수급인을 ○○종건으로 한 점에서 통정허위표시라 할 것이나, 선의로 ○○종건의 공사대금채권을 가압류하여 추심명령을 받은 원고에게 그 무효를 대항할 수 없고, 따라서 피고는 원고에 대하여 이 사건 도급계약서와 달리 이 사건 건물의 신축공사의 수급인 내지는 그 공사에 의하여 발생된 공사대금채권의 채권자가 소외인임을 주장할 수 없다 할 것이다.
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