육아휴직 목적 외 사용 여부 판단 기준 ♣ 변호사 이두철 ♣

by 이두철변호사 2021. 1. 10. 16:12

1. 들어가며

우리 사회의 인식이 많이 변하여, 요즘은 남성들도 육아휴직을 많이 사용하는 것 같습니다. 육아휴직을 통하여 확보한 비교적 긴 시간을 다른 목적(학업, 사업 등)에 사용하는 경우도 종종 있습니다. 그러나 현실적으로 육아는 전혀 안하고 다른 일에 전념하는 극단적인 예는 없을 것이고 어느 정도 육아는 하면서 다른 일도 하는 경우가 대부분일 것입니다. 휴가기간에 하는 일이 육아휴직 목적에서 벗어난다면 그에게 복직·복귀 명령이 떨어질 것입니다. 그렇다면 육아에 비해 다른 일의 비중이 어느 정도 되어야 육아휴직 목적 외 사용이라고 할 수 있고 그에게 복직·복귀 명령을 할 수 있을까요?

2. 육아휴직 목적 외 사용 여부 판단 기준

남녀고용평등법은 만 8세 이하 또는 초등학교 2학년 이하 자녀의 양육을 위한 휴직, 즉 육아휴직을 인정하고 있으며(남녀고용평등법 제19조 제1항), 육아휴직 종료 사유를 “영유아가 사망한 경우 또는 그 영유아와 동거하지 않게 된 경우(영유아의 양육에 기여하지 않는 경우로 한정한다)”로 규정하고 있습니다(남녀고용평등법 시행령 제14조 제1항).

남녀고용평등법 시행령 제14조 제1항은 2019. 12. 24. 대통령령 제30255호로 개정되었는바, 개정되기 전에는 유아휴직 종료 사유가 단지 “영유아가 사망하거나 영유아와 동거하지 아니하게 된 경우”였습니다. 과거에는 현행 규정의 괄호 부분, 즉 “영유아의 양육에 기여하지 않는 경우로 한정한다”는 규정이 없었습니다. 개정이유는, “육아휴직 등의 종료 간주 사유의 개선”이라는 제목 하에, “영유아와 동거하지 않게 된 경우를 육아휴직 또는 육아기 근로시간 단축의 종료 사유로 보던 것을 앞으로는 영유아와 동거하지 않게 된 경우 중 영유아의 양육에 기여하지 않는 경우만으로 한정하여 육아휴직 제도의 실효적 정착 및 활성화에 기여함”이라고 명시되어 있습니다.

「남녀고용평등과 일ㆍ가정 양립 지원에 관한 법률」

제19조(육아휴직) ① 사업주는 근로자가 만 8세 이하 또는 초등학교 2학년 이하의 자녀(입양한 자녀를 포함한다. 이하 같다)를 양육하기 위하여 휴직(이하 "육아휴직"이라 한다)을 신청하는 경우에 이를 허용하여야 한다. 다만, 대통령령으로 정하는 경우에는 그러하지 아니하다.

⑥ 육아휴직의 신청방법 및 절차 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

「남녀고용평등법 시행령」 [대통령령 제28910호, 2018. 5. 28., 일부개정]

제14조(영유아의 사망 등에 따른 육아휴직의 종료) ① 육아휴직 중인 근로자는 그 영유아가 사망하거나 영유아와 동거하지 아니하게 된 경우에는 그 사유가 발생한 날부터 7일 이내에 그 사실을 사업주에게 알려야 한다.

「남녀고용평등법 시행령」[대통령령 제30255호, 2019. 12. 24., 일부개정](시행 2019. 12. 24.)

제14조(육아휴직의 종료) ① 육아휴직 중인 근로자는 그 영유아가 사망한 경우 또는 그 영유아와 동거하지 않게 된 경우(영유아의 양육에 기여하지 않는 경우로 한정한다)에는 그 사유가 발생한 날부터 7일 이내에 그 사실을 사업주에게 알려야 한다.

<개정이유>

나. 육아휴직 등의 종료 간주 사유의 개선(제14조제1항 및 제15조의3제1항)

영유아와 동거하지 않게 된 경우를 육아휴직 또는 육아기 근로시간 단축의 종료 사유로 보던 것을 앞으로는 영유아와 동거하지 않게 된 경우 중 영유아의 양육에 기여하지 않는 경우만으로 한정하여 육아휴직 제도의 실효적 정착 및 활성화에 기여함.

육아휴직제도는 여성의 사회 진출이 증가하고 맞벌이 부부가 늘어감에 따라 모성을 보호하고 근로여성의 직업능력을 개발하여 지위향상과 복지증진에 기여함을 목적으로 ‘남녀고용평등법’(1987. 12. 4. 법률 제3989호로 제정된 것)이 이를 도입하였는데, 당초 근로여성만을 대상으로 시행된 위 법률상의 육아휴직제도와 달리, 현행 법률상 육아휴직제도는 모성보호 및 근로여성의 직업능력 개발이라는 당초의 취지에서 한발 더 나아가 자녀양육의 지원을 통한 여성의 노동시장 참여 장려 및 직장과 가정의 양립, 출산장려와 아동복지 제고, 남성의 가족책임 분담과 이를 통한 실질적인 가족 내 양성평등의 달성이라는 사회적 기능까지 수행한다고 할 수 있습니다(서울고등법원 2015. 8. 28. 선고 2014누56002 판결).

일반적으로 양육은 ‘아이를 보살펴서 자라게 함’을 말하는데, 부모는 자녀의 양육에 적합한 방식을 적절하게 선택할 수 있으므로 육아휴직 기간 동안에도 해당 육아휴직 중인 근로자 및 육아휴직 대상 자녀의 사정에 따라 다양한 방식으로 양육이 이루어질 수 있습니다(대법원 2017. 8. 23. 선고 2015두51651 판결).

고용노동부 고용평등 및 일가정 양립 지원 질의회시집을 살펴보면, “남녀고용평등법에 의한 육아휴직인지의 여부는 육아휴직 중인 근로자가 그 영아의 양육을 위하여 아무런 기여를 하지 않았다는 사실이 객관적으로 명백하고 입증이 있는지 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다”고 명시되어 있습니다.

공무원 임용규칙은 "휴직의 목적 외 사용"을 “휴직기간 중 휴직사유와 달리 「국가공무원 복무규정」 제25조에 따른 영리업무 금지의무에 위반하는 등 휴직의 목적 달성에 현저히 위배되는 행위를 하는 경우”라고 규정하고 있습니다(공무원 임용규칙 제91조의7).

3. 마무리

남녀고용평등법의 취지는 남성의 적극적인 양육 참여를 유도하여 모성 보호, 여성 지위향상 및 복지증진, 실질적인 양성평등을 실현하는 것입니다. 그러므로 특별한 예외사유(계속 근로기간이 6개월 미만인 경우)만 없다면 육아휴직을 손쉽게 할 수 있도록 법령이 정비되어 있습니다. 반면, 유아휴직 종료 사유는 영유아의 양육에 기여하지 않는 경우로 한정되고, 육아휴직을 부정하기 위하여는 양육을 위하여 아무런 기여를 하지 않았다는 사실이 객관적으로 명백하게 입증되어야 하며, 육아휴직의 목적 외 사용이 인정되기 위하여는 휴직 목적 달성에 현저히 위배되는 행위를 하는 경우여야 하는 등 육아휴직 불인정에 매우 까다로운 조건을 요구할 뿐만 아니라 사업자에게 입증책임까지 부여하면서 가급적 육아휴직을 종료하지 못하도록 정책방향이 나아가고 있습니다.

근로자 또는 공무원의 육아휴직이 목적 외 사용이라면서 복직·복귀 명령을 하기 위하여는 육아휴직 중인 근로자(공무원)이 자녀 양육에 아무런 기여를 하지 않았다는 사실이 객관적으로 명백하게 입증되었는지 또는 그가 영리행위를 하는 것과 같이 휴직 목적 달성에 현저히 위배되는 행위를 하였는지 등의 여부를 살펴보는 것이 필요할 것입니다.