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권리행사나 직무집행의 일환으로 상대방에게 일정한 해악을 고지한 경우, 그 해악의 고지가 정당한 권리행사나 직무집행으로서 사회상규에 반하지 아니하는 때에는 협박죄가 성립하지 아니하나, 외관상 권리행사나 직무집행으로 보이더라도 실질적으로 권리나 직무권한의 남용이 되어 사회상규에 반하는 때에는 협박죄가 성립한다고 보아야 할 것인바, 구체적으로는 그 해악의 고지가 정당한 목적을 위한 상당한 수단이라고 볼 수 있으면 위법성이 조각되지만, 위와 같은 관련성이 인정되지 아니하는 경우에는 그 위법성이 조각되지 아니합니다(대법원 2007. 9. 28. 선고 2007도606 전원합의체 판결).
협박죄에 있어서의 협박이라 함은 사람으로 하여금 공포심을 일으킬 수 있을 정도의 해악을 고지하는 것을 의미하고, 협박죄가 성립하기 위하여는 적어도 발생 가능한 것으로 생각될 수 있는 정도의 구체적인 해악의 고지가 있어야 합니다. 또한 해악의 고지가 있다 하더라도 그것이 사회의 관습이나 윤리관념 등에 비추어 볼 때에 사회통념상 용인할 수 있을 정도의 것이라면 협박죄는 성립하지 아니합니다(대법원 1998. 3. 10. 선고 98도70 판결).
요컨대, 해악의 내용은 합리적이거나 실현가능성이 있을 것도 요하지 않고, 불법하거나 범죄가 될 것도 요하지 않습니다. 그러므로 실제로 상대방에게 잘못이 있어 그것을 고소하겠다고 고지한 행위도 해악의 고지가 될 수 있습니다. 그러나 그러한 해악의 고지가 있다고 하더라도 그것이 사회통념상 용인할 수 있는 정도라면 위법성이 조각되어 협박죄가 성립하지 않습니다.
관련판례는 아래와 같습니다.
(대법원 1984. 6. 26 선고 84도648 판결)
피해자가 공소외 (갑)을 대리하여 동인 소유의 여관을 피고인에게 매도하고 피고인으로 부터 계약금과 잔대금 일부를 수령하였는데 그 후 위 (갑)이 많은 부채로 도피해 버리고 동인의 채권자들이 채무변제를 요구하면서 위 여관을 점거하여 피고인에게 여관을 명도하기가 어렵게 되자 피고인은 피해자에게 여관을 명도 해주던가 명도소송비용을 내놓지 않으면 고소하여 구속시키겠다고 말한 경우 피고인이 매도인의 대리인인 위 피해자에게 위 여관의 매도 또는 명도소송비용을 요구한 것은 매수인으로서 정당한 권리행사라 할 것이며 위와 같이 다소 위협적인 말을 하였다고 하여도 이는 사회통념상 용인될 정도의 것으로서 협박으로 볼 수 없다.
(대법원 1998. 3. 10 선고 98도70 판결)
B(女)(C와 사실혼 관계에 있던 여자)이 A의 언니에게 “너희를 가정파탄죄로 고소하겠다”라고 말하고, B가 A의 집에서 A의 아버지에게 C의 유서를 보여주며 "읽어봐라. 딸이 가정파괴범이다, 시집을 보내려고 하느냐 안 보내려고 하느냐."라고 말한 사안에서, A가 C와 합의하에 수회 성관계를 가진 사실이 인정되고 B가 A의 언니와 아버지에게 한 말은 "A를 찾아내어 C를 유혹하여 부정한 행위를 한 데에 대하여 사과하게 하라."는 것을 요구하며, 그 뜻을 강조하기 위하여 고소를 하겠다거나, 시집가는 데에 방해를 하겠다는 등의 언사를 한 것으로 볼 수 있으며, A의 앞서 본 부정한 행동과 모순된 태도에 비추어 보면 B의 위와 같은 요구에 수반된 위와 같은 해악의 고지는 사회통념상 이를 용인하여야 할 것으로 볼 소지가 있다.
(대전지방법원 2015. 10. 30. 선고 2015노1263 판결)
<사실관계>
피고인은 중고자동차 매매업자로, 2012. 12. 17. 피해자 A(62세)에게 ** K 중고 승용차를 매도하였다. 피해자가 위 차량 매매와 관련하여 2013. 6. 11. 피고인을 사기, 협박으로 고소하였다. 피고인은 2013. 7. 17. 위 고소사건의 피고소인 자격으로 출석을 통보받았다.
1) 피고인은 2013. 7. 17. 23:33경 피고인의 휴대전화(생략)로 피해자의 휴대전화에 '처음이자 마지막으로 말씀 드립니다. 이번 주까지 고소 취하하지 않으면 다음 주에 무고로 고소장 들어갑니다. 농담 아닙니다. 법률전문가로부터 무고에 해당한다는 답변을 받았습니다. 무고는 죄질이 불량하여 초범도 징역형인 것을 잘 아실 겁니다.' 라는 내용의 문자메시지를 발송하였다.
2) 피고인은 2013. 7. 21. 15:04경에 같은 방법으로 피해자의 휴대전화에 '고소 취하하고, 돈 포기하고 K 저당 해지서류 드릴 테니 저당 해지하고, 모든 걸 끝내세요. 아니면 무고죄로 끝까지 가고 K는 대포차 됩니다. 보험료 차액은 ABS와 무관하다는 증빙자료가 있기에 무고죄가 성립됩니다. 저는 이제 라오스로 떠납니다. 제 입장에서는 사장님이 괘씸하지만 그동안 정을 생각해서 마지막으로 기회를 드리는 겁니다.'라는 내용의 문자메시지를 발송하였다.
<법원의 판단>
A이 피고인을 사기죄, 협박죄로 고소하였으나 피고인의 혐의가 인정되기 어려운 상황이었고(A의 고소 건에 대하여 검사의 혐의없음 불기소처분이 있었고, A가 항고하였으나 고등검찰청도 기각결정을 하였으며, 당시 재정신청까지 진행된 상황이었다) 피고인도 L의 진술서를 가지고 있어서 이를 알고 있었던 점, 피고인이 A의 고소 내용에 대해 혐의없음(증거불충분) 결정을 받은 후 A을 무고죄로 고소한 점, 피고인이 A 소유의 승용차에 설정한 허위의 근저당권을 해지하겠다는 것은 A에 대한 해악이라고 볼 수 없는 점 등을 알 수 있다. 이를 종합하면 피고인이 자신을 고소한 A에게 고소 취하를 종용하면서 무고죄로 고소하겠다고 한 것은 정당한 권리행사의 일환이라고 볼 수 있고, 그 과정에서 부수적으로 다소 위협적인 말 및 권리행사와 관계없는 말을 하였다고 해도 이는 사회통념상 용인될 정도의 것으로서 협박으로 볼 수 없다.
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