수사기관이 위법하게 수집한 증거는 증거능력이 없어 재판의 증거로 사용될 수 없습니다. 그런데 수사기관이 아닌 사인(私人)이 위법하게 증거를 수집하여 그 증거를 수사기관에 제공한 경우, 그 증거는 재판의 증거로 사용될 수 있을까요? 최근 뉴스를 보니, 아동학대 증거를 확보하기 위해 학부모가 아이 옷 속에 녹음장치 몰래 넣어 어린이집에 보냈다고 합니다. 그렇게 취득한 증거는 증거능력이 배제될까요?
(비교 : 사인이 수사기관의 부탁을 받고 위법적으로 증거를 수집했다면, 이것은 본질적으로 수사기관에 의한 위법한 증거 수집이고 사인은 단지 도구로 이용된 것이므로, 그렇게 수집된 증거는 증거능력이 배제됩니다)
대법원은 공익과 사익을 비교형량하여 증거능력을 판단해야 한다는 입장입니다. 즉, 효과적인 형사소추 및 형사소송에서의 진실발견이라는 공익과 개인의 사생활의 보호이익을 비교형량하여 증거능력을 판단합니다.
<판례1>
제3자가 공갈목적을 숨기고 피고인의 동의하에 나체사진을 찍었는데, 그 사진이 피고인에 대한 간통죄 입증 증거로서 증거능력이 있는지에 대하여, 대법원은 증거능력이 있다고 판단하였습니다(97도1230).
“모든 국민의 인간으로서의 존엄과 가치를 보장하는 것은 국가기관의 기본적인 의무에 속하는 것이고, 이는 형사절차에서도 당연히 구현되어야 하는 것이기는 하나 그렇다고 하여 국민의 사생활 영역에 관계된 모든 증거의 제출이 곧바로 금지되는 것으로 볼 수는 없고, 법원으로서는 효과적인 형사소추 및 형사소송에서의 진실발견이라는 공익과 개인의 사생활의 보호이익을 비교형량하여 그 허용 여부를 결정하고, 적절한 증거조사의 방법을 선택함으로써 국민의 인간으로서의 존엄성에 대한 침해를 피할 수 있다고 보아야 할 것이므로, 피고인의 동의하에 촬영된 나체사진의 존재만으로 피고인의 인격권과 초상권을 침해하는 것으로 볼 수 없고, 가사 사진을 촬영한 제3자가 그 사진을 이용하여 피고인을 공갈할 의도였다고 하더라도 사진의 촬영이 임의성이 배제된 상태에서 이루어진 것이라고 할 수는 없으며, 그 사진은 범죄현장의 사진으로서 피고인에 대한 형사소추를 위하여 반드시 필요한 증거로 보이므로, 공익의 실현을 위하여는 그 사진을 범죄의 증거로 제출하는 것이 허용되어야 하고, 이로 말미암아 피고인의 사생활의 비밀을 침해하는 결과를 초래한다 하더라도 이는 피고인이 수인하여야 할 기본권의 제한에 해당된다(대법원 1997. 9. 30. 선고 97도1230 판결).”
<판례2>
피고인 甲, 乙의 간통 범행을 고소한 甲의 남편 丙이 甲의 주거에 침입하여 혈흔이 묻은 휴지들 및 침대시트를 수집하여 수사기관에 제출하였는데, 그 휴지 및 침대시트 등을 목적물로 하여 이루어진 감정의뢰회보의 증거능력을 인정할 수 있는지에 대하여, 대법원은 증거능력이 있다고 판단하였습니다(2008도3990).
“丙이 甲의 주거에 침입한 시점은 甲이 그 주거에서의 실제상 거주를 종료한 이후이고, 위 회보는 피고인들에 대한 형사소추를 위하여 반드시 필요한 증거이므로 공익의 실현을 위해서 증거로 제출하는 것이 허용되어야 하고, 이로 말미암아 甲의 주거의 자유나 사생활의 비밀이 일정 정도 침해되는 결과를 초래하더라도 이는 甲이 수인하여야 할 기본권의 제한에 해당된다(대법원 2010. 9. 9. 선고 2008도3990 판결).”
<판례3>
10개월 어린이 옷에 녹음장치를 넣어 등원시킨 후 어린이집 내부 대화 및 음향을 녹음하고 그것을 수사기관에 제출하여 어린이집 교사를 아동학대죄로 고소한 사건에서, 법원은 그렇게 녹음된 것이 통신비밀보호법에 위반되어 위법하게 수집된 증거라고 하더라도 공익과 사익을 비교형량할 때 증거능력이 인정된다고 판단하였습니다(대구지방법원 2019. 1. 24. 선고 2018노1809 판결).
“이 사건 녹음이 범죄에 대한 실체적 진실발견이라는 공익적 요구에 비해 피고인의 사생활의 비밀과 자유 내지 인격권을 과도하게 침해하는 것인지 살펴본다.
본건과 같은 아동학대 범죄는 피해 아동의 정서 발달에 심각한 지장을 초래하는 중한 범죄임에도, 이러한 범죄는 주로 피해 아동과 단 둘이 있는 은밀한 공간에서 이루어질 뿐만 아니라, 특히 언어 능력이 없는 피해 아동은 자신의 피해 사실을 부모에게 말조차 할 수 없어, 범죄 의심을 품은 부모 입장에서는 이 사건 녹음과 같이 몰래 녹음하는 것 외에는 증거를 수집하거나 범죄를 적발할 수 있는 마땅한 방법을 찾기 어렵다. 이러한 상황에서 피해 아동의 모친 역시 불가피하게 비밀 녹음을 한 것으로 보이는바, 이러한 비밀녹음을 통해서 드러난 아동학대 범죄에 대한 실체적 진실발견이라는 공익적 요구를 비밀녹음을 통해 얻었다는 사정만으로 쉽게 배척할 수는 없다.
그뿐만 아니라 앞서 본 바와 같이 이 사건 녹음 중 증거로 사용되는 부분은 피고인이 한 말의 내용이 아닌 비언어적 정보에 그치고, 피고인은 피해 아동 부모의 집에서 계약에 따라 피해 아동을 돌보는 업무를 수행하는 중이었는바, 이러한 공간이 개인의 사생활의 비밀과 자유가 온전히 보장될 것이라 기대되는 사적 영역에 해당하지도 않다.
위와 같은 사정을 종합하면, 피해 아동의 모친이 피고인의 업무 공간에서 발생하는 피고인의 목소리 등을 몰래 녹음하였다고 하여, 이로 인한 피고인의 인격적 이익의 침해 정도가 아동학대 범죄에 대한 실체적 진실발견이라는 공익적 요구와 비교할 때 사회통념상 허용 한도를 초과할 정도의 현저한 침해라고 보기 어렵다(대구지방법원 2019. 1. 24. 선고 2018노1809 판결).“
변호사 이두철 법률사무소(등록 전문분야 : 민사법/형사법)
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