공사도급계약에서 편취에 의한 사기죄의 성립 여부는 계약 당시를 기준으로 피고인에게 공사를 완성할 의사나 능력이 없음에도 피해자에게 공사를 완성할 것처럼 거짓말을 하여 피해자로부터 공사대금 등을 편취할 고의가 있었는지 여부에 의하여 판단하여야 하고, 이때 법원으로서는 공사도급계약의 내용, 그 체결 경위 및 계약의 이행과정이나 그 결과 등을 종합하여 판단하여야 합니다(대법원 2008. 2. 28. 선고 2007도10416 판결, 대법원 2008. 4. 24. 선고 2007도9802 판결, 대법원 2020. 2. 6. 선고 2015도9130 판결).
다음과 같은 사실관계에서, 즉,
- 피고인은 X회사의 대표이사
- X회사는 문화재수리기술자·문화재수리기능자 자격증을 대여받아 종합문화재수리업 등록을 한 회사로서 실질적으로 문화재수리업자로서의 자격을 갖추고 있지 못함
- X회사는 낙찰받은 문화재수리공사의 시행을 B에게 전적으로 맡겼음
- 피고인은 마치 X회사가 문화재수리기술자 4명 등을 상시 보유하고 있는 종합문화재수리업자이고 문화재수리공사를 직접 시행할 것처럼 발주처 직원에게 ‘문화재기술자보유현황’, ‘문화재기술자 자격증 사본’, ‘문화재기술자 및 기능자에 대한 급여지급 및 원천징수 내역’ 등을 제출하는 방법으로 기망하여 64회에 걸쳐 문화재수리계약을 체결함(공사대금 합계 금액 : 5,823,534,940원)
- 검사는 피고인은 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 등으로 기소
대법원은,
‘피고인이 문화재수리기술자 등의 자격증을 대여받아 사용한 행위, 피고인이 B에게 X회사가 도급받은 문화재수리공사를 시행하게 한 행위 등과 관련하여 각기 문화재보호법(2010. 2. 4. 법률 제10000호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 문화재보호법’이라고 한다) 위반죄 또는 구 문화재수리 등에 관한 법률(2015. 3. 27. 법률 제13250호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 문화재수리법’이라고 한다) 위반죄에 해당한다‘고 판단하면서도,
’이들 죄는 문화재수리의 품질향상과 문화재수리업의 건전한 발전이라는 국가적 또는 공공적 법익을 보호법익으로 하는 범죄이므로, 이러한 범죄가 행해졌다 하여 언제나 사기죄의 보호법익인 재산권이 침해되었다고 단정할 것은 아니다. 그러므로 이들 죄와는 별도로 사기죄가 성립되었다고 하려면 이러한 사정에 더하여 이 사건 문화재수리에 관한 공사도급계약의 내용과 그 체결 경위, 계약의 이행과정이나 그 결과 등까지 종합하여 살펴볼 때 과연 위 피고인들이 공사도급계약을 이행할 의사와 능력이 없음에도 불구하고 공사도급을 가장하여 공사대금을 편취하려 하였는지 여부를 기준으로 판단하여야 한다. 문화재수리기술자 등의 자격증을 대여받아 사용한 행위가 곧바로 사기죄에서의 기망행위에 해당한다고 단정할 수 없고, 문화재수리공사가 계약에서 정한 내용과 기한에 맞추어 진행되지 않았다거나 그 완성된 공사에 별다른 하자나 문제점 등이 발견되었다는 등의 사정을 찾아볼 수 없는바, 피고인에게 사기죄는 성립하지 않는다‘는 판결을 하였습니다.
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