선급금은 자금 사정이 좋지 않은 수급인으로 하여금 자재 확보, 노임 지급 등에 어려움이 없이 공사를 원활하게 진행할 수 있도록 하기 위하여, 도급인이 장차 지급할 공사대금을 수급인에게 미리 지급하여 주는 공사대금인바, 수급인이 중간에 부도가 나서 더는 공사를 이행할 수 없게 된 경우 기성고에 대한 공사대금을 선급금으로 충당합니다. 한편, 수급인의 부도 등의 사유가 발생한 경우 하수급인은 도급인에게 하도급대금의 직접지급을 청구할 수 있습니다(건설산업기본법 제35조 제2항 제4호, 하도급거래공정화에관한법률 제14조 제1항 제1호).
다음과 같은 사례를 생각해 볼 수 있습니다.
- 도급인이 수급인에게 2억 원의 선급금 지급
- 하수급인이 1억 원 상당의 하도급공사 수행
- 수급인이 5천만 원 상당의 도급공사 수행
- 수급인 부도
하수급인이 도급인에게 1억 원을 직접지급하라고 청구하고, 도급인은 선급금으로 기성고 공사대금을 충당하면 오히려 수급인으로부터 5천만 원을 받아야 한다고 주장하는 경우, 누구의 손을 들어줘야 할까요?
선급금 충당 대상이 되는 기성공사대금의 내역을 어떻게 정할 것인지는 결국 도급계약을 어떻게 체결했는지, 즉, 계약해석에 따라 결정됩니다. 원칙적으로 미정산 선급금 충당이 우선할 것이나, 특별히 하도급대금 직접지급을 우선하도록 하는 내용이 계약서상에 명시되어 있는 경우 하도급대금 직접지급이 우선합니다.
공사도급계약에서 수수되는 이른바 선급금은 자금 사정이 좋지 않은 수급인으로 하여금 자재 확보·노임 지급 등에 어려움이 없이 공사를 원활하게 진행할 수 있도록 하기 위하여 도급인이 장차 지급할 공사대금을 수급인에게 미리 지급하여 주는 것으로서, 구체적인 기성고와 관련하여 지급된 공사대금이 아니라 전체 공사와 관련하여 지급된 공사대금이고, 이러한 점에 비추어 선급금을 지급한 후 계약이 해제 또는 해지되는 등의 사유로 수급인이 도중에 선급금을 반환하여야 할 사유가 발생하였다면, 특별한 사정이 없는 한 별도의 상계 의사표시 없이도 그 때까지의 기성고에 해당하는 공사대금 중 미지급액은 선급금으로 충당되고 도급인은 나머지 공사대금이 있는 경우 그 금액에 한하여 지급할 의무를 부담하게 되나, 이때 선급금의 충당 대상이 되는 기성공사대금의 내역을 어떻게 정할 것인지는 도급계약 당사자의 약정에 따라야 한다(2007다31211).
1. 도급계약서에 하도급대금 직접지금 우선 내용이 특별히 없는 경우, 위 사례에서 하수급인은 도급인으로부터 1억 원을 받을 수 없습니다.
도급계약서상 하도급대금 직불에 관한 조항이 하수급인이 시공한 부분에 상당하는 금액에 대하여 계약자가 하수급인에게 대가 지급을 의뢰한 것으로 보아 당해 수급인에게 직접 지급하여야 한다고 규정하고 있는 것은 선금급으로써 기성고에 대한 공사대금에 충당하고 남은 공사대금이 있을 경우에 그 중 하도급대금을 하수급인에게 직접 지급하여야 함을 규정한 것으로 봄이 타당하다(97다5060).
2. 도급계약서에 하도급대금 직접지금 우선 내용이 있는 경우, 위 사례에서 하수급인은 도급인으로부터 1억 원을 받을 수 있습니다. 도급인은 하수급인에게 1억 5천만 원의 선급금 반환을 청구할 수 있습니다.
공사도급계약에 편입된 공사계약일반조건 제43조 제1항에서 도급인이 하수급인에게 하도급대금을 직접 지급해야 하는 경우를 규정하고, 제44조 제5항에서 계약이 해제 또는 해지된 경우 수급인은 미정산 선급금 등을 반환하여야 하고 도급인은 위 금액과 기성공사대금을 상계할 수 있다는 내용을 규정하면서, 그 단서에서 “다만, 제43조 제1항의 규정에 의하여 하도급대가를 직접 지급하는 경우 하도급대가의 지급 후 잔액이 있을 때에는 이와 상계할 수 있다”고 규정하고 있는 사안에서, 도급인이 하도급대금을 직접 지급하는 사유가 발생한 경우에는 이에 해당하는 금원은 선급금 충당의 대상이 되는 기성공사대금의 내역에서 제외하기로 하는 예외적 정산약정을 한 것으로 보아야 하고, 위 공사계약일반조건 제44조 제5항 단서에 의하여 설정된 미정산 선급금의 충당에 대한 예외적 정산약정은 구 하도급거래 공정화에 관한 법률(2005. 3. 31. 법률 제7488호로 개정되기 전의 것) 제14조에 의하여 하수급인에게 하도급대금을 직접 지급할 사유가 인정되는 범위 안에서는, 도급인으로 하여금 미정산 선급금이 기성공사대금에 충당되었음을 이유로 하수급인에게 부담하는 하도급대금 지급의무를 면할 수 없다(2007다31211).
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