도급인이 하수급인에게 하도급대금을 직접 지급할 의무가 있다면 당연히 신축 건축에 대하여 하수급인이 유치권을 행사할 수 있을 것입니다. 그러나 직접지급청구권이 없는 경우에도 하수급인이 직접 도급인에 대하여 자신의 하도급대금 채권을 담보하기 위하여 신축 건물에 대한 유치권 행사를 할 수 있을까요?
하수급인의 유치권이 성립하지 않는다는 논거(하수급인의 점유를 수급인의 간접접유로 보아 수급인이 유치권을 행사할 수 있는 점, 도급인이 하도급대금 존부를 알기 어려운 점, 하수급인의 유치권을 인정하면 이중변제의 위험이 있는 점 등)가 강력하나, 판례는 하수급인이 수급인의 유치권을 원용할 수 있다고 보고, 나아가 하수급인이 직접 독자적으로 유치권을 행사할 수도 있다고 보고 있습니다.
수급인이 공사대금 채권에 기하여 유치권을 행사하고, 하수급인이 수급인의 유치권을 원용할 수 있다고 판단한 것이 있고(2004다8197),
다세대주택의 창호 등의 공사를 완성한 하수급인이 공사대금채권 잔액을 변제받기 위하여 위 다세대주택 중 한 세대를 점유하여 유치권을 행사한 사안에서, 하수급인이 도급인의 다세대주택 건물에 대하여 직접 유치권을 독자적으로 행사할 수 있음을 전제하고, 그 유치권은 위 한 세대에 대하여 시행한 공사대금만이 아니라 다세대주택 전체에 대하여 시행한 공사대금채권의 잔액 전부를 피담보채권으로 하여 성립한다고 판단한 것이 있습니다(2005다16942).
※ (유의사항) 하수급인이 건축 현장에서 이미 철수하였다면, 수급인이나 건물주의 동의를 받아 다시 건물을 적법하게 점유하지 않는 한, 하수급인은 유치권을 주장할 수 없습니다.
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