채권은 물권과 달리 상대권인바, 채권자는 오직 일정한 다른 사람(채무자)에 대한 관계에서만 급부청구권을 가집니다. 하도급대금청구권과 같이 세 당사자가 있는 경우에도 그 원칙은 지켜집니다. 다만 예외적으로 경제적 약자라 할 수 있는 하수급인을 보호하기 위하여 일정한 조건 하에서 하수급인이 수급인을 거치지 않고 곧바로 발주자에게 하도급대금을 청구할 수 있도록 법령이 정비되어 있습니다(건설산업기본법 제35조, 하도급거래 공정화에 관한 법률 제14조).
발주자가 하수급인에게 하도급대금을 직접 지급하였는데 과도하게 지급되어 일정 금액을 반환받아야 하는 경우 발주자가 수급인을 거치지 않고 곧바로 하수급인에게 기지급한 하도급대금의 반환을 청구할 수 있을까요? 이런 경우 원칙은 채권자대위권을 행사해야 합니다. 발주자의 수급인에 대한 채권을 피보전채권으로 하고 수급인의 하수급인에 대한 채권을 피대위권리로 하여야 합니다. 단계가 많아 하나라도 요건이 충족되지 않으면 채권자대위권 행사가 기각될 수 있습니다. 가능하다면 발주자가 하수급인에게 직접 하도급대금의 반환을 청구하는 것도 좋을 것입니다.
※ 여기서 잠깐!!!
건설공사 하도급대금 법률관계에서 두 가지 법률이 적용 가능합니다. 하나는 ‘하도급거래 공정화에 관한 법률’이고 다른 하나는 ‘건설산업기본법’입니다. 하도급대금의 지급에 관하여 두 법률이 거의 유사하게 규정되어 있기 때문에 어느 것을 적용해도 괜찮습니다. 다만 당사자를 지칭하는 용어에 차이가 있어 혼란스러울 때가 종종 있습니다. 당사자 용어를 정리하면 다음과 같습니다.
제3자가 착오로 인하여 타인의 채무를 변제한 경우, 그 제3자는 채무를 변제받은 자에게 부당이득반환을 청구할 수 있습니다(민법 제745조). 이 민법 조항에 근거하여 발주자가 하수급인에게 직접 하도급대금의 반환을 청구할 수 있습니다.
대법원은 ‘발주자가 하도급법 제14조 제1항 제1호 또는 건설산업기본법 제32조 제4항, 제35조 제2항 제4호에 따라 수급사업자(또는 하수급인)로부터 하도급대금의 직접지급을 요청받을 당시 원사업자(또는 수급인)에 대한 대금지급채무가 이미 변제로 소멸한 상태인 경우 발주자의 수급사업자에 대한 직접지급의무는 발생하지 아니한다. 그럼에도, 발주자가 수급사업자에 대한 직접지급의무가 발생하였다고 착오를 일으킨 나머지 수급사업자에게 하도급대금을 지급하였다면, 이는 채무자가 아닌 제3자가 타인의 채무를 자기의 채무로 잘못 알고 자기 채무의 이행으로서 변제한 경우에 해당하므로, 특별한 사정이 없는 한 발주자는 수급사업자를 상대로 부당이득반환을 청구할 수 있다(대법원 2017. 12. 13. 선고 2017다242300 판결)’고 판시하고 있습니다.
그러나 위 판례와 결론을 달리한 판례도 있습니다. 즉,
'발주자가 수급인 등에 대하여 공사대금지급채무를 부담하지 않고 있음에도 이를 부담하고 있는 것으로 잘못 알고 위 규정들에 의하여 하도급대금을 직접 하수급인 등에게 지급하였다고 하더라도, 하수급인 등이 발주자로부터 하도급대금을 지급받은 것은 수급인 등과의 하도급계약에 의한 것이어서 이를 법률상 원인 없이 하도급대금을 수령한 것이라고 볼 수 없으므로 발주자는 수급인 등에 대하여 부당이득반환청구를 할 수 있을 뿐 하수급인 등을 상대로 부당이득반환청구를 할 수는 없다. 원심은, 그 채택 증거에 의하여 판시 사실을 인정한 다음, 원고는 그와 공사도급계약관계를 맺고 있는 정경종합건설 주식회사(이하 ‘정경건설’이라 한다)에게 지급하여야 할 공사대금 잔액을 그 급부과정을 단축하여 정경건설과 또 다른 계약관계(하도급계약)를 맺고 있는 피고들 및 그 피상속인들에게 직접 지급하였다고 할 것인바, 이와 같은 경우 그 급부로써 원고의 정경건설에 대한 공사대금지급이 이루어질 뿐 아니라 정경건설의 피고들 및 그 피상속인들에 대한 하도급공사대금의 지급도 이루어지는 것이므로, 설사 원고가 정경건설에 지급하여야 할 공사대금이 이미 제3자에게 채권양도되어 그 부분에 관하여는 정경건설에게 지급할 것이 없는데도 착오로 잘못 지급하게 된 것이라 하더라도 위와 같이 정경건설이 피고들 및 그 피상속인들에게 지급하여야 할 하도급 공사대금이 남아 있었던 이상, 원고로서는 정경건설을 상대로 부당이득반환을 구하여야지 피고들을 상대로 부당이득반환을 구할 수는 없다(대법원 2008. 6. 26. 선고 2006다63884 판결)'고 판단하였습니다.
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