[이두철변호사]나의 소송이야기(제3편) : 피담보채권 소멸시효 완성을 이유로 근저당권 말소

by 이두철변호사 2018. 8. 12. 20:16

A(의뢰인)는 오래전 B녀와 내연관계에 있었는데, B녀가 오빠와 형부가 양어장 사업에 투자할 것이라고 하여 2004. 6.경 B녀와 변제기 없는 1억 원짜리 차용증을 2장 작성하였습니다. 나아가 A는 B녀에게 1억 원 차용증 하나를 피담보채권으로 하여 부동산1.~5.에 1억 원의 근저당권을 설정하였고, 다른 1억 원 차용증 하나를 피담보채권으로 하여 부동산6.~10.에 1억 원의 근저당권을 설정해주었습니다. A는 차용증을 작성하거나 근저당권을 설정할 때 B녀로부터 돈을 한 푼도 받지 않았다고 합니다.

A와 B녀는 결국 헤어지게 되었습니다. A는 2004년경 B녀를 상대로 피담보채권 부존재를 이유로 근저당권말소소송을 제기하였습니다. 당시 A는 파산선고만 없었지 파산상태나 마찬가지였기 때문에 변호사 선임할 경제적 여유가 없어 혼자 소송을 진행했습니다. A는 당연히 패소하였습니다. A는 2심에서 오히려 청구를 포기한다는 화해권고결정을 받아들였습니다. A의 말에 따르면, 당시 A는 자포자기 상태였다고 합니다. 그러면 아예 처음부터 소송을 제기하지 말것이지....

B녀는 당시 양계장이 있던 부동산1.~5.에 대하여만 임의경매를 신청하였습니다. A의 부인(당시 A는 부인 볼 면목이 없기도 하고 타지역에서 돈을 벌기위해 집을 떠나 있었다고 합니다)은 양계장이 경매로 타인에게 팔리면 생업에 지장이 있을 것 같아 결국 주식회사 하림으로부터 3천만 원을 빌려 B녀에게 지급하고 경매를 취하하도록 하였습니다. 그리고 부동산1.~5.에 설정되어 있던 근저당권의 채권자를 B녀로부터 주식회사 하림로 변경하였습니다.

그렇게 10년이 지났습니다. A는 저를 찾아와 부동산6.~10에 설정된 B녀의 근저당권을 말소해 달라고 하였습니다. 10년 사이 양계장이 잘 되어 A의 형편은 많이 나아져 있었습니다.

피담보채권이 시효완성으로 소멸되면 “저당권”은 부종성에 의해 당연히 소멸됩니다(민법 제369조). “근저당권”은 부종성이 완화된 특수한 저당권으로서 민법 제369조가 바로 적용될 수 있는지 고민해 볼 필요가 있습니다.

근저당권은 당사자간의 계속적 거래관계에서 발생하는 다수의 불특정채권을 장래의 일정시기에 일정한 한도, 즉 채권최고액까지 담보하는 저당권입니다. 근저당권은 담보하는 채무의 최고액만 정하고 채무의 확정은 장래에 보류하여 두는 것입니다.

이 사건의 경우 부동산6.~10.에 설정된 근저당권이 담보하는 것은 1억 원 대여금채권 원본과 지금까지의 지연이자라 할 수 있을 것입니다. 그 외 다른 피담보채권 원본은 없습니다. 1억 원 대여금채권 원본이 시효 완성으로 소멸한다면 부동산6.~10. 설정된 것이 근저당권이라고 하더라도 충분히 부종성에 의해 말소될 수 있을 것입니다. 근저당권에 대해 부종성이 완화된다고 하더라도 이 사건 같은 경우 피담보채권 원본이 1개이기 때문에 그 피담보채권 원본 소멸로 근저당권도 소멸된다고 볼 수 있습니다.

소멸시효 요건은 3가지입니다. ① 권리가 소멸시효의 대상이 될 수 있을 것(대상적격), ② 권리자가 권리를 행사할 수 있음에도 불구하고 행사하지 아니할 것(기산점), ③ 권리 불행사의 상태가 일정기간 계속될 것(시효기간)입니다.

이 사건 피담보채권의 경우, ① 대여금채권이므로 소멸시효의 대상이 되고, ② 기산점은 B녀가 이전 소송에서 피고로서 적극적으로 다투어 승소하여 그 소송이 확정된 2006. 11. 24.이고(당초 1억 원 채권은 변제기의 정함이 없는 것으로 2004. 6. 발생하였으므로 소멸시효는 2004. 6. 발생하였다고 보는 것이 원칙이나 A가 제기했던 과거 소송에 B녀가 응소하여 적극적으로 다투어 승소하였기 때문에 그 과거 소송이 확정될 때까지 소멸시효 중단의 효과가 있었습니다), ③ 대여금채권이므로 시효기간은 10년입니다. 따라서 이 사건 피담보채권은 2016. 11. 24. 소멸시효가 완성되었다고 볼 수 있습니다.