주택건축공사 도중 수급인 회사(DS건설)의 사정이 어려워져 공사를 중단하였다. 이어서 하수급인(주식회사 HK)도 선급금을 받은 뒤 공사를 조금만 하고 일방적으로 공사를 중단하였다. 도급인이 하수급인을 상대로 채권자대위소송을 진행하여 1심에서 전부 승소하였다. 하수급인이 항소하였으나 항소기각 판결 나왔다. 이두철 변호사는 1심, 2심에서 도급인을 대리하여 모두 전부 승소 판결을 받아냈다.
2심 판결문은 아래와 같습니다.
이 유
1. 기초사실
가. 원고는 2017. 4. 14. DS건설 주식회사(이하 ‘DS건설’이라 한다)와 사이에 전북 고창군 OO리 00 외 0필지 지상 아파트 신축공사(이하 ‘이 사건 아파트 신축공사’라고 한다)를 공사대금 1,000,000,000원(부가가치세 별도), 공사기간 2017. 4. 17.부터 2018. 7. 31.까지 하여 도급하는 내용의 공사계약을 체결하였다.
나. DS건설은 2018. 2. 2. 피고와 사이에 위 공사 중 창호·유리·금속공사(이하 ‘이 사건 공사’라고 한다)를 공사대금 775,000,000원, 공사기간 2018. 2. 2.부터 2018. 7. 31.까지로 하여 하도급하는 내용의 공사계약을 체결하였다.
다. DS건설은 2018. 4. 12. 피고에게 50,000,000원을 지급하였다.
라. 원고는 2018. 5. 2. 피고에게 이 사건 공사대금 중 153,000,000원을 직접 지급하였다.
마. DS건설의 대표이사 SHK는 2018. 8.경 투자금 관련 사기혐의로 구속되었고(이후 DS건설은 2019. 5. 14.경 폐업함), 피고 역시 2018. 8.경 이 사건 공사를 중단하면서 공사 중단 사실을 원고에게 통보하였다.
바. 원고는 2018. 9. 13. 주식회사 HANG(이하 ‘HANG’라고 한다)와 사이에,
이 사건 공사 중 피고가 위와 같이 일부 진행한 부분을 제외한 나머지 공사 부분을 777,000,000원(부가가치세 별도)에 하도급하는 내용의 공사계약을 체결하였다.
[인정근거] 갑 제1, 2, 4, 5, 6, 10호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 원고 주장의 요지
가. 원고와 DS건설 사이의 이 사건 아파트 신축공사계약은 중도에 해제되었고, 이 사건 공사와 관련하여 원고는 DS건설에 대해 122,793,000원 상당의 원상회복청구권을 가지고 있다. 또한, DS건설의 대표 SHK가 송금확인증을 위조하여 원고로부터 322,000,000원을 편취하였는바, 원고는 DS건설에 대해 위 금액 상당의 손해배상채권을 가지고 있다.
한편, 피고와 DS건설 사이의 이 사건 공사계약 역시 중도에 해제되었는데, 피고는 원고로부터 153,000,000원, DS건설로부터 50,000,000원의 공사대금을 지급받은 반면 피고가 실제로 수행한 기성공사대금은 72,576,411원에 불과하므로, 피고는 DS건설에 원상회복으로 130,423,000원(= 203,000,000원 – 72,576,411원, 천 원 미만 버림, 이하 같음)을 반환해야 한다. 따라서 원고는 DS건설을 대위하여 피고에게 위 돈 중 일부인 100,000,000원의 지급을 구한다.
나. 선택적으로, 피고는 이 사건 공사대금으로 총 203,000,000원을 받았는데
72,576,411원 상당의 공사만을 수행하여 130,423,000원 상당을 부당이득하였는바, 원고는 피고에 대해 위 금액 상당의 부당이득반환을 구한다.
3. 피보전채권에 대한 판단
가. 채권자대위소송에서 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리(피보전채권)가 존재하는지 여부는 소송요건으로서 법원의 직권조사사항이므로, 법원으로서는 그 판단의 기초자료인 사실과 증거를 직권으로 탐지할 의무까지는 없다 하더라도, 법원에 현출된 모든 소송자료를 통하여 살펴보아 피보전채권의 존부에 관하여 의심할 만한 사정이 발견되면 직권으로 추가적인 심리·조사를 통하여 그 존재 여부를 확인하여야 할 의무가 있다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2009다3234 판결 등 참조).
나. 인정사실
1) 원고는 2017. 4.경 아시아신탁 주식회사와 부동산담보신탁계약을 체결하고, 우선수익자로 지정된 중랑신용협동조합(이하 ‘신협’이라고 한다)과 여신거래계약을 체결하였다. 위 계약에 기하여 신협은 공정율에 따라 원고 명의의 신협 계좌에 대출금을 입금하였고, DS건설의 기성대금인출요청 및 이에 대한 원고의 동의가 있는 경우 신협은 위 계좌에서 기성대금을 지급해왔다.
2) 이에 따라 DS건설은 2018. 4. 19. 신협에 865,109,680원의 자금인출요청을 하여 2018. 5. 2. 원고 명의의 신협 계좌에서 위 액수 중 84.74%에 해당하는 733,100,078원이 DS건설에 지급되었는데, 위 자금인출요청 당시 SHK는 DS건설에서 피고에게 150,000,000원을, LSJ에게 230,000,000원을 지급한 사실이 없음에도 피고에게 150,000,000원을 지급하였다는 송금확인증(50,000,000원씩 3장), LSJ에게 230,000,000원(50,000,000원씩 2장, 130,000,000원 1장)을 지급하였다는 송금확인증을 위조하여 제출하였다.
[인정근거] 갑 제21, 22호증, 갑 제26호증의 각 기재(가지번호 포함), 이 법원의 근해안강망수협서구지점장에 대한 사실조회결과
다. 판단
1) 위 인정사실에 의하면, DS건설의 대표이사 SHK는 송금확인증을 위조하여
원고 명의 계좌에서 322,012,000원(= 위조 금액 합계액 380,000,000원 × 84.74%)이 부당하게 인출되게 하여 원고에게 위 액수 상당의 손해를 입혔고, 위 인출 경위, 목적 등을 살펴보면 SHK의 위와 같은 불법행위는 법인의 대표이사가 그 직무에 관하여 한 것으로 평가되어 DS건설은 원고에게 위 손해를 배상할 책임이 있는바, 원고는 DS건설에 대하여 위 금액 상당의 손해배상채권이 있다고 인정된다(위 손해배상채권을 인정한 이상 원고가 선택적으로 주장한 원상회복청구권에 대해서는 판단하지 않는다).
2) 이에 대해 피고는, SHK의 송금확인증 위조행위가 인정된다고 하더라도 그로 인해 DS건설이 받은 기성자금이 DS건설이 원고로부터 받아야 할 전체 공사대금을 고려할 때 편취행위가 되는지 불분명하고, 설령 편취행위가 인정된다고 하더라도 손해배상채권의 범위도 불분명하다고 주장한다.
그러나 피고의 위 주장은 제3채무자인 피고가 채무자인 DS건설이 원고에 대해 가지는 항변사유를 원용하는 것인데, 채권자가 채권자대위권을 행사하여 제3자에 대하여 하는 청구에 있어서 제3채무자는 채무자가 채권자에 대하여 가지는 항변으로 대항할 수 없으므로(대법원 2004. 2. 12. 선고 2001다10151 판결 등 참조), 피고의 위 주장은 이유 없다.
설령 위와 같은 법리를 적용하지 않더라도, 피고의 위 주장은 다음에서 보는 바와 같이 이유 없다. 즉, 피고의 첫 번째 주장은 원고의 DS건설에 대한 손해배상채권이 인정되더라도 DS건설이 원고로부터 받아야 할 채권과 상계될 수 있다는 취지로 해석되는데, DS건설의 위 채무는 고의의 불법행위로 인한 것이므로 채권자인 원고에게 이를 수동채권으로 하여 상계할 수 없다. 두 번째 주장에 대해서도, 원고가 DS건설의 기성자금인출요청을 동의함에 있어 공신력 있는 금융기관의 송금확인증이 위조되었는지 여부까지 확인해야 할 의무가 있었다고 보기 어렵고, 설령 그러한 의무가 있다고 보아 원고의 과실이 일부 인정되고 이를 과실상계한다고 하더라도 원고의 손해액은 뒤에서 인정되는 피대위채권의 금액 130,423,589원을 넘는 것으로 판단된다.
4. 보전의 필요성에 대한 판단
DS건설이 이미 폐업 상태임은 앞서 본 바와 같은바, DS건설의 무자력 상태는 인정된다.
5. 피대위채권에 대한 판단
가. 피고가 지급받은 선금급 액수
1) 공사도급계약에 따라 주고받는 선급금은 일반적으로 구체적인 기성고와 관련하여 지급되는 것이 아니라 전체 공사와 관련하여 지급되는 공사대금의 일부이다. 도급인이 선급금을 지급한 후 도급계약이 해제되거나 해지된 경우에는 특별한 사정이 없는 한 별도의 상계 의사표시 없이 그때까지 기성고에 해당하는 공사대금 중 미지급액은 당연히 선급금으로 충당되고 공사대금이 남아 있으면 도급인은 그 금액에 한하여 지급 의무가 있다. 거꾸로 선급금이 미지급 공사대금에 충당되고 남는다면 수급인이 남은 선급금을 반환할 의무가 있다(대법원 2017. 1. 12. 선고 2014다11574, 11581 판결 등 참조).
2) 위 인정사실에 의하면, 피고와 DS건설 사이의 이 사건 공사계약은 2018. 8.경 해제된 것으로 판단되고, 피고는 DS건설로부터 2018. 4. 12. 50,000,000원을, 원고로부터 2018. 5. 2. 153,000,000원을 지급받았음이 인정된다.
피고는 위 50,000,000원에 대해, 피고와 DS건설 사이의 별도의 공사계약(인천
서구 마전동 마전지구 다가구주택 창호공사)에서 정한 공사대금 일부로서 DS건설로부터 지급받은 돈이라고 주장한다. 그러나 위 인정사실 및 갑 제20호증, 제27호증의 2 기재에 의해 인정되는 다음의 사정들, 즉 DS건설에서 이 사건 공사와 관련하여 작성한 공사비 집행 자료에 위 50,000,000원 부분이 기재되어 있는 점, DS건설이 2018. 4. 19. 신협에 이 사건 공사와 관련하여 자금인출요청을 한 865,109,680원에 위 50,000,000원이 포함되어 있는 점 등에 비추어 볼 때 위 50,000,000원은 이 사건 공사비의 일부로 지급된 것으로 판단된다.
또한 피고는 위 돈이 이 사건 공사비의 선급금으로 지급된 것이 아니라 기성공사대금으로 지급된 것이라고 주장한다. 그러나 위 각 돈은 이 사건 공사계약이 체결되고 불과 2, 3개월이 지난 무렵 지급되었던 점, 피고가 위 돈을 지급받으면서 DS건설로부터 기성고를 확인받았음을 알 수 있는 자료도 없는 점[피고가 제출한 기성내역서(을 제1호증)는 위 각 돈이 지급되고 3, 4개월이 지난 이후 작성된 것일 뿐만 아니라 DS건설이나 원고 측에서 위 기성내역서를 제출받았다거나 이를 확인하였음을 인정할 자료가 없다] 등에 비추어 보면 위 각 돈은 선급금으로 지급된 것으로 보인다. 결국 피고가 이 사건 공사와 관련하여 지급받은 선급금은 총 203,000,000원으로 판단된다.
나. 피고의 기성공사대금 액수
1) 원고는, 피고가 수행한 이 사건 공사의 기성공사대금이 별지 1 기재와 같이 총 72,576,411원임은 인정하고 있다[갑 제40호증(HANG 작성 견적내역서)에 기재된 수량을 기초로 감정인 허남일이 감정한 재료비, 노무비로 산출한 금액].
피고는 이에 대해, 감정인의 감정결과에 따라 별지 2 기재 표 중 ‘감정인이 감정한 시공수량’에 기재된 수량을 기초로 기성공사대금이 산정되어야 하고, 그에 따르면 피고가 수행한 이 사건 공사의 기성공사대금은 총 98,339,000원(기성비율 12.689%)이라고 주장한다. 그러나 위 감정결과 및 위 감정인에 대한 각 사실조회회신, 변론 전체의 취지에 의해 인정되는 다음의 사정들, 즉 위 감정은 피고가 중단한 이 사건 공사를 HANG가 이어받아 완성한 이후에 진행된 것인데, 위 ‘감정인이 감정한 시공수량’은 중단 당시의 시공수량에 대해 현재 원, 피고 사이에 다툼이 있는 상황에서 감정인이 피고 측의 설명을 듣고 당시 설계도면, 견적서 등을 통해 추측한 결과에 지나지 않는 점, 이 법원에서는 감정인에게 위 수량에 대해 원, 피고 사이에 다툼이 있는 부분과 다툼이 없는 부분으로 구분하여 그에 따른 기성공사대금을 산출할 것을 명하였을 뿐 위 중단 당시의 수량이 실제로 얼마인지에 대해서는 감정인에게 감정할 것을 명하지는
아니하였던 점 등에 비추어 보면, 위 감정인이 감정한 수량을 기초로 공사대금을 산정할 수는 없다.
또한 피고는 갑 제11호증(HANG 작성 기성내역서)에 기재된 내역 중 원고
가 위와 같이 갑 제40호증 기재에 따라 인정한 기성내역 이외에 추가된 부분도 기성공사내역에 포함되어야 한다고 주장한다. 그러나 위 갑 제11호증은 원고가 제1심 진행 과정에서 제출한 서류이긴 하나 작성자나 작성 날짜가 기재되어 있지 않고, 작성자의 날인이나 간인도 없는 반면, 갑 제40호증은 원고와 HANG 사이에 계약이 체결될 때 계약서에 첨부된 서류로서 양 당사자의 간인이 있고, 작성자인 HANG의 날인도 되어 있는 점 등에 비추어 볼 때 갑 제11호증이 아닌 갑 제40호증이 HANG가 최종적으로 작성한 기성내역서로 판단된다. 따라서 피고의 위 주장도 이유 없다.
2) 피고는, 이 사건 공사에 창문틀 주위 충전 작업이 포함되지 않았음에도 위 감정인은 위 작업이 포함되어 있음을 전제로 비용을 감정하였으므로, 위 작업을 제외하여 비용을 산출해야 한다고 주장한다. 그러나 위 감정인은 사실조회회신에서 이 사건 공사에 창호 주위 코킹 항목이 포함되어 있는데 창호 주위 코킹은 창문틀 주위 충전 작업이 완료된 후에 가능한 작업이라고 밝힌 점, 창문틀 주위 작업이 이 사건 공사 이외의 미장 공사 등에 포함되어 있다고 볼 만한 자료도 없는 점 등에 비추어 볼 때 이 사건 공사에 창호 주위 코킹 항목이 있는 이상 창문틀 주위 충전 작업도 포함된 것으로 판단된다.
피고는, 이 사건 공사에서 아파트 거실 이중창만을 레바형 오토락으로 설치하기로 하고 나머지 창호는 크린센트로 설치하기로 하였는데, 감정인은 창호 모두를 레바형 오토락으로 설치할 것을 전제로 비용을 산출하였다고 주장한다. 그러나 DS건설과 피고 사이에 이 사건 공사에서 위와 같이 창호를 나누어 일부는 레바형 오토락으로, 일부는 크린센트로 하기로 정하였음을 인정할 증거가 없다.
또한 피고는 감정인이 방충망의 자재비를 37,880,606원으로 산정하였는데, 원고가 HANG와 사이에 방충망 자재비를 10,780,000원으로 정한 이상 위 감정에서도 자재비를 10,780,000원을 기준으로 하여 산정해야 한다고 주장한다. 그러나 갑 제41호증의 1 기재만으로 원고와 HANG 사이에 방충망 자재비 총액을 10,780,000원으로 정하였다고 단정하기 어려울 뿐만 아니라, 원고와 HANG 사이에서 정한 자재비 금액을 DS건설과 피고 사이의 기성공사대금 산정의 기준으로 보아야 할 근거도 없다. 피고의 위 주장은 모두 이유 없다.
다. 소결
피고는 DS건설에 선급금 총 203,000,000원에서 기성공사대금 72,576,411원을 공제한 130,423,589원을 반환할 의무가 있고, 원고는 DS건설에 대한 손해배상채권을 보전하기 위해 DS건설을 대위하여 피고로 하여금 자신에게 직접 위 돈을 지급할 것을 구할 수 있다(대법원 2016. 8. 29. 선고 2015다236547 판결 등 참조).
그러므로 피고는 원고에게 위 돈 중 원고가 구하는 100,000,000원 및 이에 대하여 위 선급금 지급일 이후로서 원고가 구하는 2018. 8. 29.부터 이 사건 소장부본 송달일인 2019. 8. 26.까지는 상법이 정한 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다(원고의 이 부분 청구를 인용하는 이상 나머지 선택적 청구에 대해서는 판단하지 않는다).
6. 결론
그렇다면 원고의 청구는 이유 있어 인용하여야 하는바, 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고의 항소는 이유 없어 기각한다.
재판장 판사 조지환
판사 나상훈
판사 오창민
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