형사사건 변호인을 하다보면 쌍집 가능하냐는 질문을 많이 받습니다. 현재 집행유예 기간에 있는데 지금 사건으로 다시 집행유예 판결을 받을 수 있느냐는 뜻입니다. 오늘은 쌍집에 대해 썰을 풀어 봅니다.
형법 제62조(집행유예의 요건)
① 3년 이하의 징역이나 금고 또는 500만원 이하의 벌금의 형을 선고할 경우에 제51조의 사항을 참작하여 그 정상에 참작할 만한 사유가 있는 때에는 1년 이상 5년 이하의 기간 형의 집행을 유예할 수 있다. 다만, 금고 이상의 형을 선고한 판결이 확정된 때부터 그 집행을 종료하거나 면제된 후 3년까지의 기간에 범한 죄에 대하여 형을 선고하는 경우에는 그러하지 아니하다.
형법상 집행유예를 받을 수 있는 요건은,
첫째, 3년 이하의 징역이나 금고 또는 500만원 이하의 벌금의 형을 선고할 경우일 것 + 둘째, 정상에 참작할 만한 사유가 있을 것 + 셋째, 집행유예 결격사유(= 금고 이상의 형을 선고한 판결이 확정된 때부터 그 집행을 종료하거나 면제된 후 3년까지의 기간에 범한 죄에 대하여 형을 선고하는 경우)가 없을 것
등 세가지입니다.
위 요건 중 집행유예 결격사유, 즉, 금고 이상의 형을 선고한 판결이 확정된 때부터 그 집행을 종료하거나 면제된 후 3년까지의 기간에 범한 죄에 대하여 형을 선고하는 경우에 해당하지 않으면, 또 다시 집행유예가 가능합니다.
(일단, 문구 해석상 금고 이상의 형을 선고한 판결이 확정되기 이전에 범한 죄는 결격사유에 해당하지 아니하므로, 그 죄에 대하여는 또다시 집행유예가 가능합니다.)
“금고 이상의 형”이 실형만을 의미하는지 아니면 집행유예도 포함되는지에 관하여 의문이 있을 수 있으나, 포함된다는 설이 판례 입장입니다. 그렇기 때문에 이 글의 주제인 쌍집에 관한 논의가 시작되는 것입니다.
집행유예란 그 본질이 유예기간을 정상적으로 경과하면 그 때에 기존 형 선고의 효력을 상실케 하는 제도입니다. 그러므로 집행유예 기간이 도과하면 형 선고가 처음부터 없었던 것이 됩니다.
만약 어떤 사람이 집행유예 기간 중에 있고 그 집행유예 기간 중 죄를 범하여 재판을 받고 있다고 하더라도, 재판중 기존 집행유예가 실효 또는 취소됨이 없이 도과하게 되는 경우 기존 형 선고가 처음부터 없었던 것이 되어 집행유예 결격사유가 없어지게 됩니다. 이런 경우 쌍집이 가능합니다. 만약 이미 집행유예 기간 중에 있다면 어떻게든 재판을 늦추어 재판 기간 중 기존 집행유예 기간이 도과하도록 만드는 것이 최선일 것입니다.
[대법원 2007. 7. 27. 선고 2007도768 판결]
[1] 형법 제62조 제1항 단서에서 규정한 ‘금고 이상의 형의 선고를 받아 집행을 종료한 후 또는 집행이 면제된 후로부터 5년을 경과하지 아니한 자’라는 의미는 실형선고를 받고 집행종료나 집행면제 후 5년을 경과하지 않은 경우만을 가리키는 것이 아니라, 형의 집행유예를 선고받고 그 유예기간이 경과하지 않은 경우도 특별한 사정(형법 제37조의 경합범관계에 있는 수죄가 전후로 기소되어 각각 별개의 절차에서 재판을 받게 된 결과 어느 하나의 사건에서 먼저 집행유예가 선고되어 그 형이 확정된 경우로서 같은 절차에서 동시에 재판을 받았더라면 한꺼번에 집행유예의 선고를 받았으리라고 여겨지는 특수한 경우에 한함)이 없는 한 여기에 포함된다.
[3] 집행유예기간 중에 범한 죄에 대하여 형을 선고할 때에, 집행유예의 결격사유를 정하는 현행 형법 제62조 제1항 단서 소정의 요건에 해당하는 경우란, 이미 집행유예가 실효 또는 취소된 경우와 그 선고 시점에 미처 유예기간이 경과하지 아니하여 형 선고의 효력이 실효되지 아니한 채로 남아 있는 경우로 국한되고, 집행유예가 실효 또는 취소됨이 없이 유예기간을 경과한 때에는 위 단서 소정의 요건에 해당하지 않으므로, 집행유예기간 중에 범한 범죄라고 할지라도 집행유예가 실효 또는 취소됨이 없이 그 유예기간이 경과한 경우에는 이에 대해 다시 집행유예의 선고가 가능하다.
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