당사자가 책임질 수 없는 사유로 말미암아 불변기간을 지킬 수 없었던 경우에는 그 사유가 없어진 날부터 2주 이내에 게을리 한 소송행위를 보완할 수 있습니다(민사소송법 제173조 제1항)
판례는 “소장부본과 판결정본 등이 공시송달의 방법에 의하여 송달되었다면 특별한 사정이 없는 한 피고는 과실 없이 그 판결의 송달을 알지 못한 것이고, 이러한 경우 피고는 그 책임을 질 수 없는 사유로 인하여 불변기간을 준수할 수 없었던 때에 해당하여 그 사유가 없어진 후 2주일 내에 추완항소를 할 수 있다"고 보고 있습니다(대법원 2000. 9. 5. 선고 2000므87 판결). 전출신고를 하지 아니하여 주민등록상 주소지에서 송달불능 됨으로써 소장부본 등 소송서류가 공시송달방법으로 송달된 경우 추후보완상소가 가능합니다(대법원 1993. 9. 18. 선고 93므324 판결).
의뢰인 김MS씨는 자신에게 송달된 은행 예금채권에 대한 채권압류 및 추심명령서를 가지고 본 변호사를 찾아왔습니다. 내용을 보니 24,000,000원의 위약금 청구의 소 판결정본에 의해 압류된 것이었습니다. 의뢰인은 위약금 청구 소송이 있었던 사실조차 몰랐습니다. 사태를 파악해 보니, 의뢰인이 과거 주식회사 당기레(가칭)와 프랜차이즈 계약을 체결하였는데 서로 사이가 안 좋아지면서 주식회사 당기레가 의뢰인을 상대로 계약 위반사항을 거론하며 위약금 청구 소송을 제기하였고, 의뢰인은 이사를 가면서 소송서류를 전혀 송달받지 못하였습니다. 위약금 청구소송은 공시송달로 무변론 원고 승소 판결이 나왔고 역시 공시송달로 판결정본이 송달되었습니다. 채권압류 및 추심명령서를 송달 받고 나서야 뒤늦게 그 동안에 일들을 알게 된 것입니다.
본 변호사는 의뢰인에게 추후보완항소가 가능하고, 위약금 청구소송도 항소심에서 다투어 감액이 가능하다고 설명하였습니다. 본 변호사는 위임계약을 체결하고 즉시 다음과 같은 추후보완항소장을 제출하였습니다.
추후보완항소장
항 소 인(피고) 김MS
대전 서구
연락처 : 010-
소송대리인 변호사 이두철
대전 서구 둔산중로 40, 더리치빌 212호
전화 : 042-485-3657, 팩스 : 070-8841-5527
피항소인(원고) 주식회사 당기레
서울 강남구
대표이사 XXX
위 항소인은 서울중앙지방법원 2016가단00000 위약금 청구 사건에 관하여, 동 법원이 2016. 10. 20. 선고한 판결에 대하여 모두 불복하고, 항소인은 다음과 같이 책임질 수 없는 부득이한 사유로 항소기간을 도과하였으므로 추후보완항소를 제기합니다.
추후보완사유
1. 피고는 대전 유성구 xxx (이하 ‘구영업소’)를 임차하여 “당기레 대전유성점”을 운영하였으나, 2015. 5. 20. 상가임대차계약이 만료되어 그날 상가 소유자에게 점유를 이전하였습니다.
2. 피고는 2014. 10.경까지 아이들 둘과 함께 대전 서구 xxx (이하 ‘구주소지’라 합니다)에서 보증금 1,000만원, 월세 40만원에 살았습니다. 그곳은 문정초등학교 학군입니다. 2014. 당시 큰 아이(2006년생)는 문정초등학교에 다니고 있었고, 작은 아이(2008년생)은 미취학 상태였습니다.
3. 구주소지의 임대차 계약기간이 끝나갈 즈음 집주인은 목돈이 필요하다면서 월세 없이 보증금을 5,000만원으로 올려 재계약할 것을 요구하였습니다. 피고는 큰 돈을 갑자기 마련할 수 없어 모친의 주거지인 대전 서구 둔산로 ooo (이하 ‘현거주지’라 합니다)로 이사를 갔습니다. 피고는 지금도 모친과 함께 현거주지에서 살고 있습니다.
4. 현거주지는 삼천초등학교 학군입니다. 주소지를 옮기면 큰 아이와 작은 아이가 다른 학교에 다니게 될 것을 우려하여, 피고는 구주소지 집주인과 합의하여 주민등록상 주소지를 당분간 그대로 두기로 하였습니다. 현거주지도 문정초등학교와 가깝기 때문에 아이들이 실제로 학교 다니는 데는 아무런 문제가 없었습니다(첨부자료. 피고의 거주지 위치 도면).
5. 둘째 아이는 2015. 문정초등학교에 입학하였습니다. 피고는 2016. 9. 8. 구주소지 집주인의 요구로 현거주지로 전입신고를 하였습니다. 피고가 현거주지로 전입신고를 한 후 피고의 모친이 공공근로를 할 수 없게 되었습니다. 피고는 부득이 2017. 2. 6. 남편이 혼자 살고 있는 대전 서구 문예로 zzz 로 전입신고를 하였습니다. (이 곳에서는 남편만 혼자 살고 있고, 피고는 모친과 함께 현거주지에 살고 있습니다.)
6. 원고는 2016. 5. 26. 피고를 상대로 이 사건 소송을 제기하면서 주소지를 구영업소로 하였습니다. 당시 피고는 이미 구영업소의 점유를 반환한 상태였으므로 이 사건 소장부본을 송달받을 수 없었습니다.
7. 원고는 2016. 6. 9.자 보정명령을 받고 2016. 6. 10. 피고의 주민등록초본을 발급받아 주소보정을 하였습니다. 그러나 그 당시 피고의 주민등록지는 구주소지로 되어 있었으므로, 피고는 이 사건 소장 부본을 송달받지 못했습니다.
8. 원고는 2016. 7. 7.자 보정명령을 받고 같은 날 피고의 구영업소로 다시 주소보정을 하였습니다. 역시 피고에게 이 사건 소장 부본이 송달되지 않았습니다.
9. 원고는 2016. 8. 2. 공시송달 신청을 하였고, 2016. 8. 5. 법원의 공시송달처분이 있었습니다.
10. 이후 이 사건 소송은 공시송달로 진행되어 2016. 10. 20. 판결이 선고되었고, 그 다음 날 공시송달로 판결정본이 송달되었습니다.
11. 원고는 피고의 연락처(010-xxxx-xxxx)를 잘 알고 있었습니다. 위 연락처는 갑 제2호증, 갑 제3호증에 명기되어 있기도 합니다. 피고는 지금도 위 휴대전화번호를 사용하고 있고, 원고가 전화하면 언제든지 받을 수 있는 상태입니다. 그럼에도 불구하고 원고는 위와 같은 소송과정에서 한 번도 피고에게 위약금을 청구하거나 소송사실을 알린 적이 없습니다.
12. 피고는 이 사건의 소제기 사실이나 판결선고 사실을 전혀 모르고 있었습니다. 피고는 2017. 2. 27. 대전지방법원 2017타채xxxx 채권압류 및 추심명령 결정정본을 현거주지에서 송달받고 나서야 비로소 위와 같은 판결이 있었다는 사실을 처음 알게 되었습니다.
13. 대법원 판례에 따르면,
“소장부본과 판결정본 등이 공시송달의 방법에 의하여 송달되었다면 특별한 사정이 없는 한 피고는 과실 없이 그 판결의 송달을 알지 못한 것이고, 이러한 경우 피고는 그 책임을 질 수 없는 사유로 인하여 불변기간을 준수할 수 없었던 때에 해당하여 그 사유가 없어진 후 2주일 내에 추완항소를 할 수 있”(대법원 2000. 9. 5. 선고 2000므87 판결)고,
“피고가 소송계속 사실을 처음부터 알지 못한 채 판결이 선고되었고 판결정본이 공시송달의 방법으로 피고에게 송달되어 확정된 이후에야 비로소 피고가 그러한 사실을 알게 되었다면, 특별한 사정이 없는 한, 피고가 상소제기의 불변기간을 지키지 못한 것은 피고가 책임질 수 없는 사유로 말미암은 것이라고 보아야 한다”(대법원 2005. 11. 10. 선고 2005다27195 판결)고 하였고,
“피고가 공시송달의 방법에 의하여 소장 기타의 소송서류 및 판결의 송달을 받았던 관계로 취소판결이 있는 사실을 모르고 불변기간인 상소기간을 도과하였을 경우에 피고가 전전이주하면서도 기류계를 제출하지 아니하였다는 사유만으로는 피고에게 과실이 있다고 할 수 없으므로 공시송달에 의하여 송달된 판결을 모른 것이 피고의 책임질 사유라고는 할 수 없다”(대법원 1964. 7. 31. 선고 63다750 판결)고 하였으며,
“피고들이 소제기전에 이사한 관계로 소장 판결 등이 공시송달의 방법에 의하여 송달되었을 경우에는 피고들이 원고의 소구를 면하기 위하여 이사하였다는 사정이 없는 이상 피고들은 과실없이 판결의 송달을 알지 못한 것이라고 보아야 할 것이다”(대법원 1963. 2. 21. 선고 62다846 판결)라고 하였습니다.
14. 피고는 원고의 소제기를 전혀 예상하지 못한 상태에서 이사로 인해 이 사건 소장, 판결정본 등 소송서류를 모두 공시송달로 받았고, 그 때문에 불변기간인 항소기간을 준수할 수 없었습니다. 피고가 항소기간을 도과한 것은 피고가 책임질 수 없는 사유로 인한 것이므로, 이에 추후보완항소를 제기합니다.
원판결의 주문표시
1. 피고는 원고에게 24,000,000원과 이에 대하여 2016. 9. 2.부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
2. 소송비용은 피고가 부담한다.
3. 제1항은 가집행할 수 있다.
항 소 취 지
1. 원심판결을 취소한다.
2. 원고의 청구를 모두 기각한다.
3. 소송비용은 제1,2심 모두 원고가 부담한다.
라는 판결을 구합니다.
항 소 이 유
이 사건 가맹계약서 제8조의 위약금 약정 조항은 약관의 규제에 관한 법률 제3조, 제8조 등에 위반하여 무효입니다. 그렇지 않더라도 위약금 약정이 과다하여 민법 제398조 제2항에 따른 감액이 필요하다고 사료됩니다.
구체적인 항소이유는 추후 제출하겠습니다.
첨 부 서 류
1. 주민등록초본(피고)
2. 나의사건검색(대전지방법원 2017타채xxxx 채권압류 및 추심명령)
3. 대전지방법원 2017타채xxxx 채권압류 및 추심명령 사본
4. 피고의 거주지 위치 도면
5. 소송위임장
2017. 3. .
피고 소송대리인 변호사 이 두 철
서울중앙지방법원 귀중
이후 본안 심리가 열리기 전에 법원은 조정절차에 회부하였습니다. 본 변호사는 위약금 조항이 약관규제법에 위반되어 무효이고, 그렇지 않더라도 위약금 약정이 과다하여 민법 제398조 제2항에 따라 감액되어야 한다고 변론하였습니다. 결국 4,500,000원에 500,000원씩 9개월에 분할 변제하는 것으로 조정이 성립되었습니다. 추후보완항소를 통해 결과적으로 24,000,000원 및 그에 대한 지연이자가 4,500,000원으로 줄어든 것이므로 성공적인 결과였다고 평가할 수 있습니다.
민사전문 변호사 이두철
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