도급계약은 일의 완성을 목적으로 합니다. 일이 완성된 이후로는 도급인이 수급인에게 계약된 도급공사대금을 지급할 의무가 있고, 수급인은 도급인이게 하자보수 또는 하자보수에 갈음한 손해배상을 할 의무가 있습니다. 만약 일이 완성되지 않았다면, 원칙적으로 위와 같은 권리의무관계가 형성될 수 없습니다만, 기성고 부분에 대하여는 위와 같은 권리의무관계가 형성될 수 있습니다. 일이 완성되었다면 수급인은 도급인에게 계약된 도급공사대금을 별다른 입증없이 전부 청구할 수 있지만, 일이 완성되지 않았다면 수급인은 기성고를 입증하여 그 금액만큼만 도급인에게 청구할 수 있습니다. 이러한 공사대금 채권 발생에 관한 입증 문제 때문에 구별의 실익이 있습니다.
<사례1>
○ 신축공사 건물의 남측 2층 계단, 발코니, 처마와 인접 대지 경계로부터 두어야 할 거리가 30cm 모자란다는 이유로 그 사용승인이 나지 아니함(수급인이 인접 대지 경계와 두어야 할 거리를 확보하기 위하여 1층 계단과 발코니 부분을 절단하였으나, 2층 계단과 발코니 부분은 도급인 더 이상 절단 작업을 못하게 하고 있음).
○ 보일러, 2층의 수도, 세면기, 양변기 등 설치 공사를 남겨 둔 상태였는데, 도급인이 수급인으로 하여금 더 이상 공사를 못하게 한 후 직접 그 공사를 하여 입주하였음.
○ 건물 신축공사 도급계약 금액은 101,696,720원이었고, 위 수도 등 공사비로는 금 1,168,000원이, 보일러 설치비로는 금 2,860,000원이 소요되었음.
<사례2>
○ 골프장 진입도로의 법면이 급경사로 시공되는 관계로 그 절토면의 붕괴를 막기 위하여 설계도상 7m마다 소단을 두는 것으로 표기되어 있음.
○ 수급인이 위 법면 소단 시공을 하지 아니하였음.
○ 도급인이 직영방식으로 75일간 상당한 비용을 들여 소단 설치를 완료함.
위 사례1에서는 사용승인이 나오지 않았는데 도급공사가 완성되었다고 볼 수 있는지에 대한 의문이 들고, 사례2에서는 반드시 필요한 공정을 누락하였고 그 누락된 공사를 하는데 상당시 시간과 비용이 소요되는 경우에도 도급공사가 완성되었다고 볼 있는지에 대한 의문이 있습니다. 위 사례에 대하여 대법원은 다음과 같이 판단하였습니다.
사례1의 경우,
건물 신축공사의 미완성과 하자를 구별하는 기준은 공사가 도중에 중단되어 예정된 최후의 공정을 종료하지 못한 경우에는 공사가 미완성된 것으로 볼 것이지만, 그것이 당초 예정된 최후의 공정까지 일단 종료하고 그 주요 구조 부분이 약정된 대로 시공되어 사회통념상 건물로서 완성되고, 다만 그것이 불완전하여 보수를 하여야 할 경우에는 공사가 완성되었으나 목적물에 하자가 있는 것에 지나지 않는다고 해석함이 상당하고, 개별적 사건에 있어서 예정된 최후의 공정이 일단 종료하였는지 여부는 당해 건물 신축 도급계약의 구체적 내용과 신의성실의 원칙에 비추어 객관적으로 판단할 수밖에 없다(97다44768).
도급인과 수급인 사이에 작성된 도급계약서 제11조에 의하면, 수급인은 공사를 완공한 후 준공검사를 책임진다고 하고 있지만, 위 도급계약서 제13조에 의하면, 도급인은 수급인이 공사를 완공하였을 때 위 11조와 관계없이 공사비는 우선적으로 수급인에게 지급한다고 하고 있으므로, 준공검사를 받지 못하였다고 하여 공사비 지급을 거절할 수 없고, 도급계약서 제8조에 의하면, 도급인은 공사 완공 후 전세계약을 체결하여 그 입주금을 우선적으로 수급인에게 지급하여야 한다고 규정하고 있지만, 위에서 본 바와 같이 수급인이 일부 공사만을 남기고 있는 상태에서 도급인이 수급인으로 하여금 더 이상 공사를 못하게 하고 그가 나머지 공사를 한 후 입주하였다면, 전세계약 미체결을 이유로 공사대금 지급을 거절할 수 없다고 할 것이다.
라고 판단하였습니다.
또한, 사례2의 경우,
공사가 도중에 중단되어 예정된 최후의 공정을 종료하지 못한 경우에는 공사가 미완성된 것으로 볼 것이지만, 공사가 당초 예정된 최후의 공정까지 일응 종료하고 그 주요 구조 부분이 약정된 대로 시공되어 사회통념상 일이 완성되었고 다만 그것이 불완전하여 보수를 하여야 할 경우에는 공사가 완성되었으나 목적물에 하자가 있는 것에 지나지 아니한다고 해석함이 상당하고, 예정된 최후의 공정을 종료하였는지 여부는 수급인의 주장이나 도급인이 실시하는 준공검사 여부에 구애됨이 없이 당해 공사 도급계약의 구체적 내용과 신의성실의 원칙에 비추어 객관적으로 판단할 수밖에 없고(97다23150), 또한 공사가 여러 개의 부분 공사 또는 공정으로 구분되어 있고 도급인과 수급인 사이에서 부분 공사 또는 공정의 종료에 따라 그 공사비용의 적합 여부에 대한 검사를 하고 기성 공사금을 지급하는 것으로 되어 있는 경우에는 그 부분 공사 또는 공정의 종료와 검사의 완료로써 일단 해당 공사는 종료된 것으로 보고 그 후에 발견된 시공상의 흠결은 하자보수의 대상이 되는 하자로 봄이 상당하다고 할 것이다(2004다39511).
도급인과 수급인 사이의 이 사건 공사도급 계약시 공사대금은 공사 부분별로 기성고에 따라 지급하기로 약정한 점, 이에 따라 위 법면 시공이 포함된 진입도로 공사 부분에 대하여도 그 기성고에 따른 수급인의 청구에 따라 도급인이 이를 확인한 다음 그에 상응하는 공사비를 모두 정산하여 지급한 점, 위 법면시공이 포함된 진입도로 공사의 주요 구조 부분은 임야를 절토하여 진입도로를 만들고 그 절토 부분에 법면을 시공함에 있다고 보이는 점, 수급인 스스로 위 법면 부분의 소단은 법면의 급경사로 인하여 기술적으로 설치가 불가능하여 설치하지 아니한 것이라고 주장하고 있는 점 등 위 법면시공이 포함된 진입도로 공사의 주요 구조 부분과 그 공사 부분에 대한 도급인의 공사대금 지급 경위, 수급인이 위 소단 부분의 공사를 시행하지 아니한 경위 등에 비추어 보면, 위 법면 부분에 대하여는 수급인이 소단 공사를 더 이상 시공할 의사가 없이 일단 완공한 것으로 하여 도급인에게 인계하고 그 공사대금을 전부 지급받음으로써 위 법면 부분의 공사는 사회통념상 당초 예정된 최후의 공정까지 일응 종료한 것으로 보는 것이 상당하다고 할 것이고, 따라서 위 소단 미설치는 시공상의 흠결에 해당되어 하자보수의 대상이 된다고 보아야 할 것이다.
라고 판단하였습니다.
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