부동산 중개업자와 중개의뢰인과의 법률관계는 민법상의 위임관계와 같으므로 민법 제681조에 의하여 중개업자는 중개의뢰의 본지에 따라 선량한 관리자의 주의로써 의뢰받은 중개업무를 처리하여야 할 의무가 있습니다(대법원 1992. 2. 11. 선고 91다36239 판결).
공인중개사법 제25조에 중개대상물의 확인ㆍ설명 의무를 규정하고 있는바, 개업공인중개사는 중개가 완성되기 전에 다음 각 호의 사항을 확인하여 이를 당해 중개대상물에 관한 권리를 취득하고자 하는 중개의뢰인에게 성실ㆍ정확하게 설명하고, 토지대장 등본 또는 부동산종합증명서, 등기사항증명서 등 설명의 근거자료를 제시하여야 합니다(제1항). 개업공인중개사는 중개가 완성되어 거래계약서를 작성하는 때에는 확인ㆍ설명사항을 서면으로 작성하여 거래당사자에게 교부하고 3년간 그 문서를 보존하여야 합니다(제3항).
공인중개사법 제25조 제1항의 규정에 따라 개업공인중개사가 확인ㆍ설명하여야 하는 사항과 같습니다(공인중개사법 시행령 제21조).
1. 중개대상물의 종류ㆍ소재지ㆍ지번ㆍ지목ㆍ면적ㆍ용도ㆍ구조 및 건축연도 등 중개대상물에 관한 기본적인 사항
2. 소유권ㆍ전세권ㆍ저당권ㆍ지상권 및 임차권 등 중개대상물의 권리관계에 관한 사항
3. 거래예정금액ㆍ중개보수 및 실비의 금액과 그 산출내역
4. 토지이용계획, 공법상의 거래규제 및 이용제한에 관한 사항
5. 수도ㆍ전기ㆍ가스ㆍ소방ㆍ열공급ㆍ승강기 및 배수 등 시설물의 상태
6. 벽면 및 도배의 상태
7. 일조ㆍ소음ㆍ진동 등 환경조건
8. 도로 및 대중교통수단과의 연계성, 시장ㆍ학교와의 근접성 등 입지조건
9. 중개대상물에 대한 권리를 취득함에 따라 부담하여야 할 조세의 종류 및 세율
공인중개사가 성실ㆍ정확하게 중개대상물의 확인ㆍ설명을 하지 아니하거나 설명의 근거자료를 제시하지 아니함으로써 확인설명 의무를 위반하는 경우,
- 행정법상 6개월의 범위 안에서 자격정지(공인중개사법 제36조 제1항 제3호) 또는 500만 원 이하의 과태료(공인중개사법 제51조 제2항 제1의2호) 처분이 가능하고,
- 민사상 불법행위 손해배상 청구가 가능합니다.
분쟁사례 중 선순위 권리자가 많아 임대차보증금을 받지 못하게 된 경우 애초에 중개업자가 그러한 사정을 확인ㆍ설명할 의무가 있었는지에 관한 몇 가지 판례를 소개합니다.
<제주지방법원 1997. 10. 22 선고 96나2019 판결>
공인중개사가 부동산중개업법 소정의 중개대상물 확인서의 작성 및 그를 통한 설명의무를 전혀 이행하지 않고 등기부등본조차도 제시하지 않았을 뿐만 아니라 당해 부동산은 아무런 법률적 문제가 없으니 자신을 믿고 계약을 체결하라는 잘못된 설명을 하는 등 업무상 주의의무를 현저히 위반함으로써 임차인이 전세금 일부를 반환받지 못하게 되는 손해를 입은 경우, 중개업자는 임차인에게 같은 법 제19조 제1항에 기한 손해배상책임이 있으나, 한편 임차인이 생면 부지의 사람과 비교적 고액의 보증금을 지급하고 전세계약을 체결함에 있어서 나름대로 부동산에 관한 등기부등본을 발급받아 봄으로써 이에 대한 권리관계사항을 미리 조사하는 등으로 손해방지를 위한 대비를 하였어야 함에도 불구하고 공인중개사의 말만을 믿고 섣불리 계약을 체결한 과실이 있다는 이유로 공인중개사의 책임을 70%로 제한한다
<울산지방법원 2007. 8. 31 선고 2006가단52531 판결>
피고(중개업자)가 위 임대차계약을 중개하면서 원고에게 중개대상물의 상태·위치·권리관계 등을 확인하는 서면을 작성·제시하지 아니한 사실, 위 특약사항이 변경될 당시 소외2(임대인)가 원고(임차인)에게 잔금을 지급받더라도 바로 근저당권을 말소할 수는 없고 잔금 4,000만 원 중 3,000만 원만을 우선 변제에 사용하고 나머지 대출금 2,500만 원은 3개월 내에 변제하기로 하되, 대신 그 이행을 담보하기 위하여 임대인측의 이름으로 그 2,500만 원에 관하여 현금보관증을 써주겠다고 제안하자 원고가 그러한 방법이 적정한 것인지 중개인인 피고에게 자문을 구한 사실, 그런데 피고는 이에 대하여 현금보관증이 차용증보다 더 효력이 있다면서 원고가 가족들과 상의하여 알아서 판단하라는 취지로 말해준 사실, 그 후 잔금 지급기일에는 원고가 소외 2에게 잔금을 지급하였으나 그 잔금지급장소에 피고가 입회하지 못하여 그 잔금 중 3,000만 원이 실제로 대출금의 변제에 사용되는지 확인하지 못한 사실을 각 인정할 수 있다.
원고는, 피고가 공인중개사로서 중개의뢰인인 원고가 임대차계약에 있어 불측의 손해를 입지 않도록 법률적 조언을 하고 임대인측이 계약 사항을 제대로 이행하는지 확인하여야 할 의무가 있음에도 불구하고, 원고에게는 별다른 법률적 효력이 없는 현금보관증만 받으면 된다는 등의 말로 원고의 판단을 그르치게 하였고, 잔금지급장소에도 입회하지 아니하여 그 잔금이 약정대로 대출금변제에 사용되는지도 확인하지 않는 등 원고로 하여금 아무런 안전조치 없이 임대인에게 임차보증금을 모두 지급하도록 하였고, 그로 인해 결국 말소하기로 약정된 근저당권이 실행됨에 따라 원고가 임차보증금 중 금 38,930,440원(=임차보증금 85,000,000원 - 배당액 46,069,560원)의 손해를 입게 되었으므로, 피고는 원고에게 이를 배상하여야 한다고 주장한다.
피고는, 자신이 이 사건 건물에 이미 선순위 근저당권이 있음을 원고에게 설명하였고, 위 기초사실에서와 같이 특약사항이 변경된 것은 원고와 임대인측의 합의하에 의한 것인데다가 현금보관증에 관한 것도 그것을 자신이 제안한 것이 아니라 임대인의 제안을 원고가 받아들인 것이며, 잔금장소에 입회하지 아니한 것도 원고가 잔금지급기일에 임대인측과 일방적으로 만나서 지급한 것이고 자신이 참석할 테니 기다려 달라고 해도 원고가 기다려 주지도 아니하였으므로, 결국 원고의 주장은 부당하다고 주장한다.
임대차계약의 체결 당시 이미 임차목적물에 근저당권이 설정되어 있는 경우, 공인중개사는 잔금지급 이후 근저당권이 말소되지 아니할 경우 그 근저당권의 실행으로 인해 그 임차보증금을 보호받지 못할 위험성이 있음을 충분히 설명하고 그러한 법률관계를 확인하는 서면을 작성하여야 하며, 그 위험성에 대한 대비책으로 임차보증금이 위 근저당권의 피담보채무의 상환에 사용되는 등의 조치가 제대로 이루어지는지 관여하여 확인하거나, 임차인으로 하여금 잔금을 임대인측에게 직접 지급하지 말고 예치하거나 또는 차라리 잔금기일을 더 연기하더라도 근저당권의 말소와 동시에 지급하도록 하는 등 그 임차보증금의 보호를 위한 여러 법적 조치 내지 위험대비책 등을 적극적으로 조언할 업무상 주의의무가 있다.
그런데 피고는 중개대상물의 권리관계에 관한 확인서면을 작성하지도 아니하였고, 특약 사항을 변경하면서 근저당권의 말소를 잔금 지급 이후로 하자는 임대인측의 제안에 대하여 원고로부터 어떻게 대응하여야 할지 자문을 요청받았음에도, 현금보관증이 차용증보다 효력이 있으니(현금보관증이나 차용증이나 모두 단순한 증거자료에 불과할 뿐, 둘 사이의 효력에 특별한 우열관계가 있다고 볼 수 없고, 그러한 문서가 존재한다고 하여 바로 강제집행을 할 수 있다거나 우선변제의 효력이 발생하는 것은 아니며, 이러한 점은 비단 공인중개사와 같은 법률관련직에 있는 자가 아니더라도 쉽게 알 수 있는 내용이라고 보아야 한다) 원고의 가족과 상의하여 결정하라는 공인중개사로서의 법률지식과 조언의무에 맞지 않는 무책임한 조언만을 하였을 뿐 위와 같은 법적조치에 관한 아무런 조언을 하지 아니하였다.
또한 피고는, 중개인으로서 변경된 특약에 따라 잔금 중 3,000만 원이 실제로 근저당권의 피담보채무에 변제되는지 관여하여 확인하여야 함에도 잔금 지급시에 입회조차 하지 못하였다. 이에 대하여 피고는 원래 잔금지급기일에 만나는 시간을 정하지는 아니하였는데 당일 잔금을 지급하겠다는 원고의 전화를 받고 현재 자신이 외지에 있어 1시간만 기다려 달라고 하였음에도 원고가 자신을 기다리지 아니하고 잔금을 지급하였으므로, 잔금지급시에 참석하지 못한 것이 자신의 귀책사유가 아니라는 취지로 주장하나, 중개인으로서는 잔금지급과 관련하여 근저당권의 말소 등과 같은 특약이 있다면 그러한 특약의 이행 여부를 확인할 수 있도록 그 잔금지급장소에 참석하기 위하여 잔금지급기일 이전에 미리 잔금지급시간과 장소를 계약당사자들과 연락·협의하여 결정하여야 할 의무가 있다고 보아야 할 것인데, 피고 주장 자체로도 그러한 협의를 할 의무를 태만히 한 것으로 보이므로, 결국 잔금지급장소에 입회하지 못한 것은 피고의 귀책사유로 보아야 할 것이고, 잔금 중 3,000만 원이 실제로 피담보채무의 변제에 사용되었다면 원고가 배당절차에서 좀더 임차보증금을 회수할 수 있었을 것이다.
결국, 공인중개사인 피고는 위와 같은 잘못을 저지른 과실이 있고, 이로 인해 원고가 그 임차보증금의 보호를 받지 못하여 임차보증금 중 금 38,930,440원을 회수하지 못하는 손해를 입게 되었다고 봄이 상당하므로, 피고는 위 법 제19조 제1항의 규정에 따라 원고에게 이를 배상할 책임이 있다.
다만, 원고도 그 잔금 중 3,000만 원이 실제로 근저당권의 피담보채무의 변제에 사용되는지 확인하지 아니한 점, 앞서와 같이 현금보관증이나 차용증을 받아두더라도 임차보증금의 보호에는 특별한 도움이 되지 아니한다는 것은 쉽게 알 수 있는 것임에도 불구하고 피고의 말을 만연히 믿고 특약사항을 변경한 점 등 원고가 손해를 입게 된 데에 원고의 과실도 원인이 된 점을 비롯하여 앞서 본 바와 같은 이 사건 임대차계약의 체결 경위 등 제반 사정을 고려하여, 피고의 책임을 50%로 제한한다.
<서울지방법원 2000. 2. 11 선고 99가합11831 판결>
부동산중개업자가 의뢰인에게 선순위의 확정일자를 갖춘 선순위 임차인의 존재를 확인ㆍ설명하지 아니한 채 전세권만 설정하면 임차보증금을 확보할 수 있다고 잘못 설명을 하여 이를 믿고 의뢰인이 임대차계약을 체결하였으나 해당 주택의 경매시 임차보증금을 전혀 배당받지 못한 경우, 부동산중개업자에게 중개대상물의 확인, 설명의무 위반으로 인한 손해배상책임이 있다. 다만, 원고로서도 건물 소유주인 박DD를 통하여 임대차관계를 좀더 확인하여 보거나 근저당권 및 소액임차인 등의 존재가 원고의 임차보증금반환채권에 미칠 영향 등을 확인하여 본 후 계약체결 여부를 결정하였어야 할 것임에도 불구하고 만연히 피고의 설명만 믿고서 위와 같은 조치를 취하지 아니한 채 임대차계약을 체결한 잘못이 있다고 할 것인바, 이러한 원고의 과실은 피고의 책임을 면하게 할 정도에는 이르지 못하므로 피고의 손해배상의 범위를 정함에 있어서 이를 참작하기로 하되, 그 비율은 50% 정도로 봄이 상당하다.
<서울남부지방법원 2008. 5. 21 선고 2008가단2993 판결>
부동산중개업자와 중개의뢰인과의 법률관계는 민법상의 위임관계와 같으므로, 중개업자는 선량한 관리자의 주의로써, 중개의뢰의 본지에 따라 의뢰받은 중개업무를 처리하여야 할 의무가 있을 뿐 아니라, 중개물건의 권리관계, 법령의 규정에 의한 거래 또는 이용제한사항 등을 확인하여 중개의뢰인에게 설명할 의무가 있다
이러한 설명의무를 이 사건에 적용하면, 임차 대상 부동산에 가등기가 경료된 경우 등기부 기재만으로 담보가등기인지 여부가 불분명하다면 담보가등기인지 여부, 피담보채권액 등을 가등기권자에게 직접 확인하여 설명할 의무까지는 없을 것이나, 후순위권리자에게 위험도가 더 큰 소유권이전청구권보전가등기일 수도 있거나 담보가등기이더라도 피담보채권액을 알 수 없다고 설명하여야지 담보가등기로서 채권액이 3천만 원이라는 임대인의 말을 진실인 것처럼 의뢰인에게 그대로 전달하여 의뢰인이 그 정보를 믿고 상대방과 계약에 이르게 되었다면, 부동산중개업자의 그러한 행위는 선량한 관리자의 주의로 신의를 지켜 성실하게 중개행위를 하여야 할 중개업자의 의무에 위반한 것이므로 이로 인한 의뢰인의 손해를 배상하여야 한다.
위와 같은 잘못된 설명으로 원고가 지급하게 될 보증금 전액에 대해 반환받을 수 없는 위험을 초래하기는 하였으나, 한편 피고는 계약금을 제외한 보증금 잔금은 가등기 해제 서류와 동시에 지급한다는 특약사항을 마련하여 줌으로써 잔금에 대해서는 이러한 위험을 해소하였는데도 원고가 이러한 특약상 항변권을 포기하고 지급하였으므로 피고의 책임은 위 특약에 의해 보호되지 못한 계약금 3백만 원에 한정함이 상당하다.
<창원지방법원 통영지원 2019. 12. 31 선고 2018가단27217 판결>
피고 B(중개업자)이 이 사건 임대차계약을 중개하면서 원고에게 제공한 중개대상물건 확인ㆍ설명서의 '실제권리관계 또는 공시되지 아니한 물건의 권리사항'란에는 "총가구수:16가구, 현보증금 총액:3억3천만원"이라고 기재되어 있으나, 실제로 이 사건 임대차계약 체결 이전에 이 사건 주택의 일부에 관하여 임대차계약을 체결하고 전입신고를 마친 임차인들의 임대차보증금 합계액은 위 기재와 달리 5억 원이었다. 원고(임차인)는 그 사실을 모르고 임대차계약을 체결한 후 임대차보증금 6,500만 원을 지급하였다.
이 사건 주택 및 그 부지에 관하여 강제경매 개시결정이 내려졌는데, 위 경매사건에서 이 사건 주택 및 그 부지의 감정평가액은 1,127,438,200원이었으나, 수회 유찰된 후 511,220,000원에 매각되었다. 경매법원은 경매비용을 제외한 실제 배당할 금액 505,548,596원을 배당하였으나, 원고는 순위에 밀려 그 배당에서 제외되었다.
중개업자는 다가구주택 일부에 관한 임대차계약을 중개하면서 임차의뢰인이 임대차계약이 종료된 후에 임대차보증금을 제대로 반환받을 수 있는지 판단하는 데 필요한 다가구주택의 권리관계 등에 관한 자료를 제공하여야 하므로, 임차의뢰인에게 부동산등기부상에 표시된 중개대상물의 권리관계 등을 확인ㆍ설명하는 데 그쳐서는 아니 되고, 임대의뢰인에게 다가구주택 내에 이미 거주해서 살고 있는 다른 임차인의 임대차계약 내역 중 개인정보에 관한 부분을 제외하고 임대차보증금, 임대차의 시기와 종기 등에 관한 부분의 자료를 요구하여 이를 확인한 다음 임차의뢰인에게 설명하고 자료를 제시하여야 하며, 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 시행규칙 제16조에서 정한 서식에 따른 중개대상물 확인ㆍ설명서의 중개목적물에 대한 '실제 권리관계 또는 공시되지 아니한 물건의 권리 사항'란에 그 내용을 기재하여 교부하여야 할 의무가 있고, 만일 임대의뢰인이 다른 세입자의 임대차보증금, 임대차의 시기와 종기 등에 관한 자료요구에 불응한 경우에는 그 내용을 중개대상물 확인ㆍ설명서에 기재하여야 할 의무가 있다. 그러므로 중개업자가 고의나 과실로 이러한 의무를 위반하여 임차의뢰인에게 재산상의 손해를 발생하게 한 때에는 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제30조에 의하여 이를 배상할 책임이 있다(대법원 2012. 1. 26. 선고 2011다63857 판결 참조).
경매절차에서 매각가격의 하락은 예상 가능한 것으로, 이 사건 임대차계약 체결 당시 이 사건 주택 및 그 대지의 가액과 이미 설정되어 있던 근저당권의 채권최고액 및 선순위 임차인들의 임대차보증금 합계액 등을 고려하면 이 사건 주택과 그 대지에 관하여 경매가 개시될 경우 원고가 임대차보증금을 배당받기는 어려웠던 상황이었던 점, 이 사건 임대차계약 당시 피고 B이 원고에게 이 사건 주택에 관한 선순위 임차인들의 존재와 그 보증금 합계약을 정확하게 확인ㆍ설명하였다면, 원고로서는 이 사건 임대차계약을 체결하지 않았거나 임대차보증금을 훨씬 저렴한 액수로 정하였을 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 피고 B의 의무위반과 원고의 손해발생 사이에 인과관계를 인정할 수 있다(원고보다 선순위인 임차인들에게 배당이 이루어지지 않았으므로, 원고가 경매절차에서 배당요구를 하지 않았다고 하여, 피고 B의 의무위반과 원고의 손해발생 사이의 인과관계를 부정할 수는 없다).
피고 B은, 경기 침체 등으로 거제시 지역의 주택 가격이 하락함에 따라 이 사건 주택 및 그 부지가 시세보다 지나치게 낮게 매각되었기 때문에 원고가 임대차보증금을 반환받지 못하였다고 주장하나, 이 사건 임대차계약을 체결하는 과정에서 피고 B이 실제 권리관계 또는 드러나지 않은 물건의 권리사항을 제대로 설명하지 아니하여 원고로 하여금 이 사건 임대차 계약의 체결 여부를 판단할 기회를 상실하게 하였으므로, 이 사건 주택 및 그 부지의 시가가 계약 당시보다 하락하였고 그로 인하여 낙찰가액 또한 낮아졌다고 하더라도, 그러한 사정만으로 피고 B의 과실과 원고가 입은 손해 사이의 상당인과관계를 부정할 수는 없다.
다만, 원고는 중개인의 설명만을 듣고 계약을 체결할 것이 아니라, 중개인 또는 임대인 측에 다른 임차인의 존부ㆍ선순위 임대차보증금 액수 등에 관하여 설명을 요구하고 이를 확인할 수 있는 자료를 적극적으로 요청하거나, 스스로 위 사항들 및 이 사건 주택의 시가ㆍ임대인의 재정 상태 등을 확인하여 임대차보증금의 반환 가능성과 배당 가능성에 대하여 판단하고 이를 기초로 임대차계약 체결 여부를 결정하였어야 할 것임에도 불구하고, 이를 게을리 한 채 중개인의 말만을 믿고 이 사건 임대차계약을 체결하였는바, 원고의 이러한 과실은 이 사건 손해 발생 및 손해 확대의 원인으로 작용하였다 할 것이다. 이러한 사정들과 피고 B의 주의의무 위반의 정도로 참작하여 피고 B 및 피고 협회가 배상하여야 할 손해액을 30%로 제한한다.
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