채무자가 변제를 게을리 하는 경우, 통상 재산명시, 재산조회, 강제경매, 채권압류, 채무불이행자명부등재 등 민사집행법이 정한 강제집행 절차를 진행한다. 그런데 채무자가 일부러 재산을 빼돌려 변제받기가 어렵게 된 경우, 민사적으로 사해행위취소소송을, 형사적으로 강제집행면탈죄 고소를 생각해 볼 수 있다. 실제로는 돈이 있으면서도 자기 명의로 재산을 가지고 있지 않다고 하여 변제를 하지 않는 사람들이 많다. 형사고소를 하여 채무자가 처벌받을 위기에 놓이게 되는 경우, 그때야 비로소 변제가 이루어지기도 한다.
형법 제327조에 강제집행면탈죄가 규정되어 있는데, 그 조문은 다음과 같다.
“강제집행을 면할 목적으로 재산을 은닉, 손괴, 허위양도 또는 허위의 채무를 부담하여 채권자를 해한 자는 3년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다(형법 제327조).”
강제집행면탈죄의 객체인 “재산”은 채무자의 재산으로 제한된다.
형법 제327조는 “강제집행을 면할 목적으로 재산을 은닉, 손괴, 허위양도 또는 허위의 채무를 부담하여 채권자를 해한 자”를 처벌함으로써 강제집행이 임박한 채권자의 권리를 보호하기 위한 것이므로, 강제집행면탈죄의 객체는 채무자의 재산 중에서 채권자가 민사집행법상 강제집행 또는 보전처분의 대상으로 삼을 수 있는 것이어야 한다(대법원 2009. 5. 14. 선고 2007도2168 판결).
강제집행면탈죄가 성립하기 위하여는 “강제집행 받을 위험이 있는 객관적 상태가 존재”하였어야 한다. 강제집행은 오직 민사소송법(민사집행법)에 의한 강제집행 또는 가압류·가처분의 집행을 의미한다. 벌금·과료·몰수 등의 형사재판의 집행, 행정재판에 의한 강제집행 등은 포함되지 않는다. 강제집행 받은 위험이란 강제집행 또는 가압류·가처분의 집행을 받을 구체적 염려가 있는 상태를 의미한다. 이미 지급명령이나 확정판결이 있는 상태뿐만 아니라 채권자가 문자·내용증명우편 등을 통하여 채무변제를 독촉하는 경우와 같이 본안 또는 보전소송을 제기하거나 제기할 태세를 보이고 있는 상태도 포함된다.
형법 제327조의 강제집행면탈죄는 위태범으로서, 현실적으로 민사소송법에 의한 강제집행 또는 가압류·가처분의 집행을 받을 우려가 있는 객관적인 상태에서, 즉 채권자가 본안 또는 보전소송을 제기하거나 제기할 태세를 보이고 있는 상태에서 주관적으로 강제집행을 면탈하려는 목적으로 재산을 은닉, 손괴, 허위양도하거나 허위의 채무를 부담하여 채권자를 해할 위험이 있으면 성립하는 것이고, 반드시 채권자를 해하는 결과가 야기되거나 행위자가 어떤 이득을 취하여야 범죄가 성립하는 것은 아니다(대법원 2009. 5. 28. 선고 2009도875 판결).
채무자가 “은닉, 손괴, 허위양도 또는 허위의 채무를 부담”하는 행위를 하였어야 한다. 다음과 같이 가정해 보자. ‘채무자가 A에게 1억원의 빚이 있고, B에게 5천만 원의 빚이 있다. A는 수차례 독촉장을 보냈고 민사소송을 통해 1억원 채권에 대한 확정판결까지 가지고 있다. 채무자에게 6천만 원이 갑자기 생겼는데, 채무자는 1천만 원은 생활비로 사용하였고 5천만 원은 B에게 변제하였다.’ 위와 같은 경우 강제집행면탈죄가 성립하지 않는다. 왜냐하면 채무자는 은닉·손괴·허위양도·허위채무부담를 한 것이 아니기 때문이다. 채무자가 생활비로 1천만 원을 사용한 것은 물건을 사고 돈을 진실하게 양도한 것이라고 볼 수 있고, 채무자가 B에게 5천만 원을 변제한 것도 역시 진실한 채무를 변제한 것으로서 돈을 진실하게 양도한 것이라고 볼 수 있다. (우리나라 법은 채권자평등주의 원칙이다. 채무자는 자기가 원하는 대로 변제할 수 있다. 그러므로 채권자는 가압류·가처분, 채권압류, 근저당설정 등을 미리 해놓아야 변제에서 우선권을 가지게 됨을 유의하여야 한다.)
“은닉”이란 재산의 발견을 불가능 또는 곤란하게 만드는 것을 의미한다. “손괴”란 재물을 물질적으로 훼손하거나 그 가치를 감소시키는 일체의 행위를 의미한다. “허위양도”란 실제로 재산의 양도가 없음에도 양도한 것처럼 가장하여 재산의 명의를 변경하는 것이다. “허위 채무부담”이란 채무가 실제로는 없음에도 불구하고 제3자에게 채무를 부담한 것처럼 가장하는 것을 말한다.
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