수인이 공동의 불법행위로 타인에게 손해를 가한 때에는 연대하여 그 손해를 배상할 책임이 있고, 교사자나 방조자도 공동행위자로 봅니다(민법 제760조). 공동불법행위가 성립하기 위하여는 ①각자의 행위가 불법행위책임 성립요건을 충족하여야 하고, ②그 각 행위에 객관적 관련 공동성이 인정되어야 하고, ③ 나아가 과실에 의한 방조의 경우, 그 방조행위와 피방조자의 불법행위 사이 상당인과관계가 있어야 합니다. 아래 판단 기준과 관련 판례를 참고하시기 바랍니다.
판단기준
공동불법행위의 성립에는 공동불법행위자 상호간에 의사의 공통이나 공동의 인식이 필요하지 아니하고 객관적으로 각 그 행위에 관련공동성이 있으면 족하고, 그 관련공동성이 있는 행위에 의하여 손해가 발생하였다면 그 손해배상책임을 면할 수 없다(대법원 1998. 11. 10. 선고 98다20059 판결 등).
민법 제760조 제3항은 불법행위의 방조자를 공동행위자로 보아 방조자에게 공동불법행위의 책임을 부담시키고 있는바, 방조는 불법행위를 용이하게 하는 직접, 간접의 모든 행위를 가리키는 것으로서 작위에 의한 경우뿐만 아니라 작위의무 있는 사람이 그것을 방지하여야 할 제반 조치를 취하지 아니하는 부작위로 인하여 불법행위자의 실행행위를 용이하게 하는 경우도 포함하며, 손해의 전보를 목적으로 하여 과실을 원칙적으로 고의와 동일시하는 민사법의 영역에서는 과실에 의한 방조도 가능하다. 그런데 이 경우의 과실의 내용은 불법행위에 도움을 주지 말아야 할 주의의무가 있음을 전제로 하여 그 의무를 위반하는 것을 말하고, 방조자에게 공동불법행위자로서 책임을 지우기 위하여는 방조행위와 피해자의 손해 발생 사이에 상당인과관계가 있어야 한다. 그리고 상당인과관계가 있는지 여부는 과실에 의한 방조가 피해 발생에 끼친 영향, 피해자의 신뢰 형성에 기여한 정도, 피해자 스스로 쉽게 피해 방지를 할 수 있었는지 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2014. 3. 27 선고 2013다91597 판결).
대법원 2014. 3. 27 선고 2013다91597 판결 (공동불법행위 불인정)
공인중개사인 甲(피고)이 토지 지분을 乙(원고)이 매수하도록 중개하면서 토지의 권리관계나 상태 등을 확인하여야 할 주의의무가 있음에도 등기부 등본조차 확인하지 아니하여 토지에 관하여 경매가 진행 중인 사실을 알리지 못한 사안에서, 이는 매도인인 丙의 불법행위에 대한 과실에 의한 방조가 된다고 하면서도,
① 甲이 이 사건 토지에 관하여 경매가 진행 중이라는 사실을 알려 주어야 할 의무에서 더 나아가 丙이 진정한 권리자인지까지 탐문, 확인할 의무까지 있다고 단정하기 어렵고,
② 乙는 2006. 12. 12. 이 사건 토지에 관한 매수 제의를 받고 불과 이틀 후인 2006. 12. 14. 이 사건 매매계약을 체결하였는바, 甲이 이 사건 토지에 관한 권리관계를 확인할 시간적 여유가 충분하였다고도 할 수 없는 점,
③ 乙은 수사기관에서, 이 사건 매매계약 체결 전에 丙으로부터 이 사건 토지에 관하여 상속인들 사이에 분쟁이 있다는 사실을 들었다고 진술한 점, 乙이 잔금을 지급할 때 법무사 직원까지 대동한 점, 실제 매매대금이 5억 원임에도 乙의 요구로 이 사건 토지에 관한 소유권을 이전받지 못할 경우에 대비한 위약금 약정의 의미로 매매대금을 15억원으로 부풀려 기재한 매매계약서를 추가로 작성한 점, 이 사건 토지의 매매대금은 시세보다 평당 30만 원에서 40만 원 저렴한 점 등에 비추어 볼 때, 乙은 이 사건 매매계약 체결 전에 이 사건 토지에 관하여 경매개시결정이 내려져 있음을 알면서 이 사건 매매계약을 체결하였을 가능성이 큰 점,
④ 설령 乙이 이 사건 매매계약 체결 또는 잔금 지급 시 이 사건 토지에 관한 경매개시결정을 알지 못하였다고 하더라도, 乙은 이 사건 토지에 관하여 가처분을 신청할 무렵인 2007. 1. 12.경에는 경매개시사실을 알게 되었다고 자인하고 있는바, 그럼에도 乙은 2009년에 이 사건 토지가 경락될 때까지 이 사건 매매계약의 효력을 다투거나 매매대금의 반환 요구, 丙에 대한 고소 등 어떠한 법적인 조치도 취하지 아니한 점,
⑤ 乙은 이 사건 매매계약이 체결된 때로부터 1년 6개월에서 2년여가 경과한 2008년 여름 내지 2009년 봄경 이 사건 토지에 관한 경매개시결정을 알고 있었으면서도 중개수수료로는 이례적으로 많은 금액인 5,000만 원을 지급했던 점,
등에 비추어 보면, 방조로 인한 甲의 불법행위 책임을 인정할 수 없다(대법원 2014. 3. 27 선고 2013다91597 판결).
대법원 2016. 5. 12 선고 2015다234985 판결 (공동불법행위 불인정)
타인의 명의를 모용하여 계좌가 개설된 경우에, 그 과정에서 금융기관이 본인확인절차 등을 제대로 거치지 아니하였다는 사정만으로 모용계좌를 통하여 입출금된 금전 상당에 대하여 언제나 손해배상책임을 져야 한다고 볼 수는 없고, 손해배상책임을 인정하기 위해서는 금융기관의 주의의무 위반과 피모용자 또는 제3자의 손해 발생 사이에 상당인과관계가 있음이 인정되어야 하며, 상당인과관계는 일반적인 결과 발생의 개연성은 물론 본인확인 주의의무를 지우는 법령 기타 행동규범의 목적과 보호법익, 계좌를 이용한 불법행위의 내용 및 불법행위에 대한 계좌의 기여도, 계좌 이용자 및 계좌 이용 상황에 대한 상대방의 확인 여부, 피침해이익의 성질 및 피해의 정도 등을 종합적으로 고려하여야 한다. 금융기관이 본인확인절차 등을 제대로 거치지 아니하여 개설된 모용계좌가 불특정 다수인과의 거래에 이용되는 경위나 태양은 매우 다양함에도 모용계좌를 이용하여 범죄행위가 이루어졌다는 사정만으로 그로 인하여 발생한 피해에 대한 책임을 금융기관에 부담시킨다면, 불특정 다수인이 자신의 책임하에 행하여야 할 거래상대방에 관한 본인확인이나 신용조사 등을 잘못하여 이루어진 각양각색의 하자 있는 거래관계나 불특정 다수인을 상대로 행하여진 다양한 형태의 재산권 침해행위 등으로 인하여 발생한 손해에 대해서까지 무차별적으로 금융기관에 책임을 추궁하는 결과가 되어 금융기관의 결과 발생에 대한 예측가능성은 물론 금융기관에게 본인확인의무 등을 부과한 행동규범의 목적과 보호법익의 보호범위를 넘어서게 되므로, 이러한 사정을 고려하여 본인확인절차 등을 제대로 거치지 아니하여 모용계좌를 개설한 금융기관의 잘못과 다양한 태양의 가해행위로 인한 손해 발생 사이의 상당인과관계를 판단하여야 한다(대법원 2016. 5. 12 선고 2015다234985 판결).
(1) 경북 예천군 소속 공무원인 소외 1은 관련 서류를 위조하여 군유지 불하대금 등의 명목으로 돈을 편취하기로 마음먹고, 원고에게 “경북도청 이전 예정지 인근지역인 경북 예천군 호명면 (주소 1 생략), (주소 2 생략) 각 토지(이하 ‘이 사건 각 토지’라고 한다)가 예천군의 소유인데 이를 불하받도록 해 주겠다.”라고 거짓말을 한 다음 2011. 2. 10.경 입찰서 작성에 필요하다는 명목으로 원고로부터 주민등록증과 인감도장을 교부받았다.
(2) 소외 1은 2011. 2. 10. 피고 농협은행 주식회사(이하 ‘피고 농협’이라고 한다)의 예천군청 출장소(이하 ‘이 사건 출장소’라고 한다)에서 과장으로 근무하는 피고 1에게 위와 같이 교부받은 원고의 주민등록증과 인감도장을 제시하고 거래신청서에 원고의 인감도장을 날인하여 제출하는 방법으로 원고 명의의 예금계좌(이하 ‘이 사건 계좌’라고 한다)를 개설한 다음 원고의 인감도장이 날인된 통장(이하 ‘이 사건 통장’이라고 한다)을 교부받았다.
(3) 피고 1은 이 사건 계좌의 개설 과정에서 소외 1에게 원고 명의의 위임장과 인감증명서를 요구하는 등 원고의 적법한 위임이 있었는지 여부를 확인하는 조치를 취하지 않았고, 소외 1의 요청에 따라 이 사건 통장의 예금주란 아래 부분에 ‘(예천군)’이라는 부기를 해주었다.
(4) 소외 1은 2011. 2. 11. 예천군청 내 사무실에서 이 사건 통장 중 거래도장과 예금주가 표시된 면을 복사하고, 백지에 예천군청 민원실 직인을 날인한 후 이를 오려내어 위와 같이 복사한 통장사본의 거래도장란에 붙인 다음 이를 다시 복사하여 거래도장란에 예천군청 민원실 직인이 날인된 통장사본(이하 ‘이 사건 통장사본’이라고 한다)을 만들었다.
(5) 소외 1은 2011. 2. 13. 원고가 사무장으로 근무하는 법무사 사무실에서 원고에게 이 사건 통장사본이 마치 예천군청의 법인통장인 것처럼 말하면서 이 사건 계좌로 이 사건 각 토지의 불하대금 5억 원을 입금하도록 요구하였다.
(6) 원고는 2011. 2. 14. 평소 거래하던 예천새마을금고에서 직원인 소외 2에게 수신인을 예천군으로 기재한 입금의뢰서를 제출하면서 이 사건 계좌로 5억 원을 입금해 줄 것을 요구하였다. 그러나 소외 2는 원고에게 이 사건 계좌의 예금주가 예천군이 아닌 원고이고 타행송금 1회 거래한도가 1억 원이라는 이유로 송금이 곤란하다고 설명하였고, 이후 원고의 동의를 얻어 수신인을 원고로 변경한 다음 이 사건 계좌로 5억 원을 입금처리 하였다.
(7) 소외 1은 2011. 2. 15. 이 사건 출장소에서 이 사건 계좌 개설 신청 당시 미리 원고의 인감도장을 찍어 놓았던 출금전표를 이용하여 이 사건 계좌에서 5억 원을 출금하여 이를 편취하였다(이하 소외 1의 위와 같은 일련의 편취행위를 ‘이 사건 사기행위’라고 한다).
위와 같은 사실관계에 대하여, 대법원은 피고 1이 이 사건 계좌를 통하여 입·출금이 이루어지리라는 것을 넘어서서, 소외 1이 이 사건 계좌의 예금주인 원고를 상대로 그 계좌가 예천군의 법인계좌라고 기망하여 그 계좌로 군유지 불하대금 명목으로 돈을 입금받는 등으로 이 사건 계좌 및 통장이 이 사건 사기행위 과정에서 예천군과 사이의 진정한 토지불하거래인 것으로 믿게 하는 기망수단으로 이용될 것을 구체적으로 예견할 수 있었다고 인정하기 어렵고, 이는 이 사건 통장의 예금주가 엄연히 원고이고 그 거래도장란에 원고의 인감도장이 날인되어 있었다는 점에서 피고 1이 이 사건 계좌 개설 당시 소외 1의 요구에 따라 이 사건 통장의 예금주란 아래에 ‘(예천군)’을 부기하였다고 하여 달리 볼 것이 아니다.
또한 원고에게 제시된 이 사건 통장사본의 예금주는 원고 본인인 반면 거래도장란에는 예천군 소유 토지의 불하업무와 관련 없는 예천군 민원실 직인이 날인되어 있으므로 원고는 이 사건 계좌가 실제 예천군 법인계좌가 아닐 수 있다는 의심을 충분히 가질 수 있었고, 나아가 원고가 이 사건 계좌로 5억 원을 송금할 무렵에는 새마을금고 직원으로부터 이 사건 계좌의 예금주가 예천군이 아니라 원고 본인이라는 설명까지 들었으므로 원고로서는 5억 원을 송금하기 전에 이 사건 계좌가 실제 예천군 법인계좌인지 여부를 확인해 볼 수 있었음에도 불구하고 이에 관하여 제대로 확인하지 아니하였다. 따라서 원고로서는 소외 1의 이 사건 사기행위 당시 약간의 주의를 기울였더라면 5억 원의 손해를 입는 것을 쉽게 방지할 수 있었다고 보인다.
위와 같은 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 계좌 개설 당시 피고 1에게 원고 본인의 의사를 제대로 확인하지 아니한 과실이 있다고 하더라도 그 과실과 소외 1의 이 사건 사기행위로 원고가 입은 손해 사이에 상당인과관계가 인정된다고 보기 어렵다(대법원 2016. 5. 12. 선고 2015다234985 판결).
대법원 2000. 9. 29. 선고 2000다13900 판결 (공동불법행위 인정)
피고가 은행 약정이자 이외에 별도로 은행이 아닌 박성건으로부터 고율의 선이자를 지급받기로 하고 예금주들을 물색하여 원고 은행지점에 예금을 유치하고, 자신도 예금을 하고 별도의 선이자를 받은 점 등에 비추어 보면, 제1심 공동피고 4 및제1심 공동피고 1 등과 예금주 모르게 현금카드를 발급받아 이를 사용하여 예금을 인출하는 방법에 관하여 구체적으로 공모를 하지는 않았다고 하더라도 그들이 정상적인 방법이 아닌 부정한 방법으로 그 예금을 인출·사용하는 것을 충분히 알고 있으면서 계속 예금을 유치하여 줌으로써 그들로 하여금 계속적으로 그 예금을 불법으로 인출 사용하는 것이 가능하고, 또 용이하게 한 것으로서, 이는 고의에 의한 방조행위에 해당하고, 이와 같은 피고의 방조행위와 제1심 공동피고 1,4 등의 예금 불법인출행위는 객관적으로 관련공동되어 있고, 그 관련공동성 있는 행위에 의하여 원고 은행에 원심 판시와 같은 손해가 발생한 이상, 피고는제1심 공동피고 1,4 등 제1심 공동피고들과 연대하여 원고에 대하여 손해배상책임을 지지 않을 수 없다.
대법원 2007. 6. 14. 선고 2005다32999 판결 (공동불법행위 인정)
기록에 의하면, 피고는 2001. 1.경 최초 투자를 시작하여 같은 해 4.경부터 소외 회사의 영업부장직에 있으면서 원고가 투자를 종료한 같은 해 8. 28.경 이후인 같은 해 9.경 회사가 폐업할 때까지도 투자를 계속한 사실, 또한 피고는 원고가 기존 투자금을 (상호 생략)리츠라는 부동산투자신탁회사 주식대금으로 전환하면서 2001. 8. 6. 위 리츠회사 주식 26,700주를 대금 293,700,000원에 인수하는 계약을 체결한 이후인 같은 달 11.에도 피고 본인이 직접 위 리츠회사 주식을 인수한 사실, 그 과정에서 피고는 총 9억 원 이상을 투자하여 현재까지도 6억 원 이상의 손해를 입고 소외 회사를 상대로 소송을 진행한 사실이 인정되는데, 이러한 사정에 비추어 보면 원심이 그 판시의 사실관계만으로 피고가 소외 회사의 사업상의 문제점들로 말미암아 투자약정의 궁극적 실현이 어렵다는 사정을 미필적으로나마 인식하였다고 추단한 것은 경험칙에 반한다고 판단된다. 그러나, 피고가 투자매개자로서의 주의의무를 위반하여 위와 같은 투자에 따른 문제점을 간과한 채 원고에게 투자를 적극 권유한 과실로 투자의 위험성을 올바르게 인식하지 못한 원고로 하여금 투자금 상당의 손해를 입게 하였다고 하더라도 그와 같은 투자유치행위가 소외 회사 경영진의 유사수신행위를 통한 투자금 편취행위와 객관적으로 관련공동성이 있는 방조행위로서 공동불법행위를 구성하는데 장애가 없다고 할 것이라고 판단하였다.
대법원 1998. 11. 10. 선고 98다20059 판결 (공동불법행위 인정)
자신 명의의 예금거래를 위하여 타인에게 주민등록증을 교부한 결과 그 주민등록증이 사기범죄에 의한 예금의 부당인출에 이용된 사안에서, 그 주민등록증을 교부한 예금주와 사기범 등 사이에 은행에 대한 공동불법행위가 성립한다고 한 사례.
소외 2 명의로 이 사건 예금계좌를 개설할 당시 시행되던 구 주민등록법(1997. 12. 17. 법률 제5459호로 개정되기 전의 것) 제17조의8 제6항, 제17조의9 및 제17조의10 등의 규정에 의하면 주민등록증은 17세 이상인 주민의 신원 및 거주관계 등을 확인시켜주는 공적인 증표로서 이를 발급받은 자는 상시 자신의 주민등록증을 소지하여야 하는 점에 비추어 볼 때, 금융실명제하에서 금융기관이 주민등록증의 발급대상되는 개인의 경우 원칙적으로 주민등록증으로 그 실명을 확인함을 원칙으로 삼고 있어{금융실명거래및비밀보장에관한긴급재정경제명령의시행을위한규칙 제3조 제1항 제1호 (가)목} 타인으로 하여금 자신 명의의 금융거래를 하도록 위탁함에 있어 부득이 그 실명확인수단으로 자신의 주민등록증을 교부하는 경우라고 하더라도, 우선 그 상대방의 신원을 확실히 파악하고 있어야 함은 물론 곧바로 그 주민등록증을 반환받아 다시 소지하여야 할 주의의무가 있음에도 불구하고, 소외 2는 비정상적인 방법으로 가계수표를 발행할 자격을 취득하기 위하여 자신의 주민등록증과 도장을 사채업자에게 수일간 교부한 결과 그 주민등록증이 범죄자들의 손에 들어가 폰뱅킹이 가능한 자신 명의의 예금계좌가 개설·등록되도록 방치하였을 뿐만 아니라 위 주민등록증이 또 다른 사채업자인 원고측에 전달되어 그 직원으로 하여금 다시 자신 명의로 예금계좌를 개설하면서 그 비밀번호가 누설되게 함으로써 결국 소외 2의 사무를 취급하는 자들의 고의 과실로 인하여 피고를 상대로 한 소외 3 일당의 신종 사기범죄가 초래된 것이고, 소외 2측의 이러한 과실행위는 소외 1이 출금계좌를 개설하려고 예금거래신청서의 비밀번호를 기재할 때 그 보안을 지키지 못한 과실행위만이 아니라 소외 3 등의 사기행위 등과도 객관적으로 관련공동성을 가지고 있어 피고에 대한 공동불법행위를 구성한다.
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