피고인에 대한 공소사실은 다음과 같다.
채무자인 피고인이 채권자 갑의 기존 채권을 투자금으로 전환하여 공동으로 분양받은 을 상가에 관하여 갑과 ‘피고인은 을 상가를 매각하여 매각대금 중 일정 금액 이상을 갑에게 지급하고, 매각 후 차익이 발생할 시에는 투자금액에 비례하여 분배한다.’는 내용의 합의서(아래 참조)를 작성하였음에도, 자신의 단독명의로 을 상가에 대한 소유권이전등기를 마치고 을 상가를 임의로 담보로 제공하여 대출을 받은 후 이를 제3자에게 매도함으로써 피고인과 갑을 조합원으로 한 병 조합에 손해를 가하고 조합재산을 횡령하였으므로 업무상배임 또는 업무상횡령이 성립한다.
이에 대하여 법원은 다음과 같은 이유로 피고인과 채권자 갑 사이 조합이 성립되지 않았다고 판단하면서, 이를 전제로 한 업무상배임 또는 업무상횡령이 인정되지 않는다고 보았다.
동업계약은 2인 이상이 상호 출자하여 공동으로 사업을 경영할 것을 약정하는 민법상 조합계약에 해당하는 것으로서(민법 제703조), 특정한 사업을 공동경영하는 약정에 한하여 조합계약이라 할 수 있고, 공동의 목적달성이라는 정도만으로는 조합의 성립요건을 갖추었다고 할 수 없다.
피고인과 갑이 합의에 이르게 된 경위나 이와 관련한 갑의 진술 등에 비추어,
갑은 합의 무렵 을 상가의 관리ㆍ처분을 통한 수익사업에 참여하려 하였다기보다는 기존 채권의 회수를 목적으로 합의에 이르렀고, 향후 을 상가에 관하여 피고인 명의의 등기가 마쳐지면 근저당권을 설정함으로써 채권회수를 보다 확고히 하려 하였던 것으로 보이는 점,
합의서에 기재된 문언을 보더라도 갑이 피고인과 을 상가의 관리ㆍ처분을 통한 수익사업을 공동으로 경영하려는 의사에서 합의를 하였다고 보기 어려운 점
등을 종합하면,
피고인과 갑이 합의를 통하여 공동의 목적달성이라는 정도를 넘어서 을 상가에 관한 관리ㆍ처분을 통한 수익사업을 공동경영하는 약정을 체결하였다고 보기 어려워 피고인과 갑을 조합원으로 한 병 조합이 성립되었다고 볼 수 없다.
피고인이 갑에 대하여 부담하는 의무의 실질은 일정 금액 이상을 지급하는 민사상 채무에 가깝다.
피고인이 갑에 대하여 민사상 채무불이행 책임을 부담하는 것은 별론으로 하고 병 조합의 업무집행자로서 조합에 대한 선관주의의무를 부담한다고 할 수 없다.
그러므로 피고인은 병 조합의 사무를 처리하는 자의 지위에 있지 않으며, 피고인과 갑 사이에 조합이 성립된 것으로 볼 수 없는 이상 피고인이 병 조합을 위한 보관자의 지위에 있다고 볼 수도 없다. 따라서 공소사실을 전부 무죄로 판단한다.
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